义务教育视角下的教育法治问题研究

一、引言

正如《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》所言，“依法治校是依法治教的重要组成部分。近年来，随着教育法制建设的逐步完善，各地依法治校工作有了一定程度的进展，创造了一些好的经验和具有地方特色的依法治校工作思路。但是从总体上看，学校的法治观念和依法管理的意识还比较薄弱；依法治校的制度和措施还不健全；依法治校还没有完全成为学校的自觉行为，与依法治国基本方略的要求还有一定的差距。”笔者深以为然，我国的教育法治工作尽管有了一定的进展，但是，由于教育界对法治工作的重要性认识不足、对推进法治工作的思路不清、路径选择不对、甚至个别学校或有关领导存在特权思维、公然抵制教育法治工作等原因，我国的教育法治工作明显还存在很多问题。

从1986年开始至今，尽管我国的义务教育工作取得了举世瞩目的成就，但仍然存在着“普九”的目标的实现和巩固的问题、教育公平问题、教育均衡化问题、择校问题、义务教育经费投入保障问题、教师工资偏低的问题、随意拖欠、克扣、挪用教师工资、教师权益保障问题等等诸多问题，而要解决这些问题就需要法治来推动和保障。下面笔者就义务教育法治理论逻辑、我国义务教育法治存在的问题以及对策建议等三个方面作一系统的阐述，以就教于同仁。

二、义务教育法治理论逻辑梳理

1.法治的一般逻辑

法首先是一种精神现象，不是物质现象。所以说“法在人心”。即要实现法治首先要培育人们的从心里尊重法、信仰法，乃至崇拜法的意识。德国老磨坊的故事[1]至今发人深省。故事中的老磨坊主不畏强权，愤然向法院提起诉讼，要求国王威廉一世赔偿损失，恢复原状。而法院也不畏强权，毅然依法判决威廉一世必须恢复原状，重新把那座磨房盖起来，以赔偿由于拆毁房子造成的损失。而威廉贵为一国之君，拿到法院的判决书也只好遵照执行。故事中的磨坊主和国王基于对法律的信仰和尊重，心甘情愿以法的规则来解决他们之间的纠纷，特别是国王并没有利用手中的职权作威作福，恣意妄为。法官也没有攀附权贵，枉法裁判，基于对法的信仰，公正地作出权威裁判，最终达到了定纷止争的作用。“风能进，雨能进，国王不能进”宪政寓言与中国先哲的“有恒产者有恒心”反映的共同理念都是公民的个人合法财产神圣不可侵犯的原则，体现的则是国家与公民之间的一种宪政关系以及国家的权力边界问题。“约法三章”的典故对今天的法治建设也有启发作用，刘邦三条法律治理天下，从此西汉政权逐渐走向强盛，他靠的不是法律的数量而是政府的立信，在于法的坚决执行，任何人也不例外。这些典故或者故事都对我们今天推行法治提供了很好的启发，那就是法治的推行在于法律理性的培养，法律信仰的构建，也在于司法权威的树立，更在于约束权力，保障法治的民主制度的构建。

2.义务教育对法治的需要

法的价值追求是多方面的，其中包括利益、自由、正义、秩序和效益等等。义务教育法治能够满足义务教育领域中的各方主体的利益、自由、正义、秩序和效益等方面的需要。

义务教育涉及个人利益、社会利益和社会公共利益等；教育法治既要保障学校、教师或学生的个人合法利益，也要保护义务教育所涉及的社会利益，还要保护义务教育所涉及的社会公共利益。

追求自由是人类的固有本性，人类的历史就是不断实现和扩展自由的过程。而自由在社会中的实现过程始终离不开规则，无规则即无自由。在现代社会中，法是确认、扩大和实现主体自由的重要机制，社会主体正是借助于法并在法律的范围内来实现自己的权利的。义务教育领域中的学校、教师、学生等各自的权利义务正是各自的自由边界。

正义是由一定社会经济基础所决定的社会正当性的理想和观念，它是社会制度正义和主体行为正义的有机的统一。在义务教育中，教育的均衡化发展的问题、教师的工资待遇偏低的问题、教育投入与基础教育的地位、作用不相称的问题等等就涉及正义问题。义务教育法治能够实现各义务教育的公平正义问题。

马克思主义认为，社会秩序是一定的物质、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。我国义务教育的规模之大在全世界是绝无仅有的，保障和维护义务教育领域的各种复杂的社会关系的稳定有序地发展，构建和谐的义务教育关系必须依靠法治来实现。

我们再来比较一下“人治”与“法治”的优劣。“人治”中的“人”指的是贤人或圣人。“人治”指的就是圣人之治。“法治”中的“法”指的是规章制度，即用制度来治理国家或一个单位。“人治”中的圣人或贤人在现实社会中是否存在，人们不得而知，即使这样的人存在，我们也很难有这样的选拔制度把他或她推选出来。事实上，人的认识和能力上的局限性以及人性的弱点也很难保障这样的所谓的圣人或贤人时时、事事、处处都能实现不同的利益主体对利益、自由、正义、秩序和效益等价值的需要。而法治没有人性的弱点和人的寿命的局限，反而具有法律的确定性、稳定性和透明性等优点，人们可以根据法律知道哪些事情是可以为的，哪些事情是不可以为的。在法治之下，公民就有了一种安全感，一种力量感，只要按照法律行事，他或她就可以自己掌握自己的命运，追逐自己合法的利益和满足自己的正当需要。

综上所述，义务教育是需要法治的。而目前义务教育领域所出现的问题和存在的不和谐之处正是法治不彰、人治幽灵仍在兴风作浪的缘故。

三、我国现阶段义务教育法治存在的主要问题

正如引言所述，我国的义务教育法治仍然存在很多问题，任重而道远，限于篇幅，本文仅就其中的几个主要问题作一分析阐述。

1.义务教育阶段的教师的法律地位及教师权益救济问题

我们知道，实体正义是法的最高要求，法律程序则是达到实体正义这一目标的手段。法律程序的欠缺，特别是法律救济程序的欠缺，实体正义也是不可能自动实现的。尽管根据我国《义务教育法》、《教师法》的规定，教师享有教育教学权等六项权利，同时相应地承担遵守宪法、法律和职业道德等六项义务。但是，遗憾的是，目前我国的义务教育法制中的教师权利救济程序却偏偏就相当欠缺。教师在事实上是弱者，甚至连一个普通劳动者的身份都不如。因为劳动者的权利还有相对完备的劳动程序法加以保障。比如，如果教师在教育教学工作中受到学校的不公正对待的话，教师除了申诉之外，就再也没有其他有效的救济途径救济了。当然，即使是申诉，也仅仅是一种软程序，无法发挥其应有的作用。司法救济非常有限，因为依据现行的法律来看，学校与教师之间在履行职务方面的诸多纠纷，法院是没有明确的管辖依据的。此外，尽管义务教育阶段的教师享受财政预算全额拨款的待遇，但至今也没有“从事义务教育工作的教师是公务员”的立法。所以公务员的有关权利义务以及救济程序根本不适应义务教育阶段的教师这个群体的。

2.教育法治的实现路径问题

法治逻辑告诉我们，权力如果得不到有效的约束的话就会异化为专制或擅权，法治的价值就无法得以实现。所以依法治校当首先依法治权、依法治“官”[2]。尽管2003年7月17日教育部为了在学校推行依法治校工作，专门颁布了《教育部关于依法治校工作的若干意见》予以指导，但是效果并不显著，相当多的学校并没有掌握依法治校的精髓。它们不知道如何开展依法治校工作，或者对依法治校工作误解为校长管理师生员工的一种手段和工具，特别是针对那些不听话的教师或学生而言的。有些学校干脆把依法治校工作作为一项政治任务，为了应付上级的检查，在形式上，开开动员大会、组织教职工学习学习文件，然后再成立一些专门机构等等做表面工作，走走过场。等检查一过，该干嘛还是干嘛，并没有什么管理方式、管理作风的改变。他们根本不把依法治校当回事儿，反而认为依法治校不管用，碍事儿。个别校长甚至仍把自己当成了家长或土皇帝，在教职工和学生面前，不可一世，骄横跋扈。

3.教师侵犯学生权利的问题

尽管我国的教育法律条文越来越多了，法律宣传的力度越来越大，但是教师对学生权利的侵犯仍屡禁不止，时有发生。比如最近发生的华东师大二附中某教师曾多次以“检查身体”为由，对男性在校中学生做出有违师德的性骚扰举动[3]。还比如网上曝光的湖南南华大学一名监考的男老师强制要求多名女学生暴露隐私部位参加考试一事[4]，引起社会各界的高度关注等等。再比如：今年夏天，地处渭河上游的西北小县城——甘肃省陇西县正陷入一场震惊全国的教育丑闻之中。警方初步证实，在从2011年9月开始一年多的时间里，刘某先后多次强奸、猥亵小学生数量多达8名，其中5名女学生被强奸，3名女学生遭到猥亵，年龄最小的仅10岁，年龄最大的也只有13岁[5]。这三个都是刚刚发生的教师侵犯学生权益的真实案件。其实，教师侵犯学生的权利的情形形形色色，数不胜数。根据笔者的调研、分类以及参阅相关文献资料得知，教师对学生的权益的侵犯主要表现为两类[6]：第一类是教师在教育教学过程中的显性侵权行为。具体包括随意让上课违纪的学生离开课堂、不准迟到的学生进教室、体罚、教师对违纪学生的罚款、非法搜查学生，不经允许翻看学生日记等的行为。第二类是隐性侵权行为。具体包括教师偏爱优秀学生、课堂提问经常喜欢提问优秀生、不关心差生、对班级管理放任自流、只关注尖子生等教育教学过程中的不作为行为。

无论是教师的隐性侵权，还是显性侵权，都是对学生权利的侵犯，都会对学生的心理、身体健康以及健全人格的形成构成不同程度的伤害。

4.学生违纪处分问题

纪律处分是学校对学生进行管理的一种必要手段。但并不是说，学校的内部事务可以随意决定。但在现有的义务教育法律中，关于违纪处分的范围、处分的种类、处分的程序、救济途径等对学生违纪处分的实体规定和程序规定都非常欠缺。这导致各个学校具体做法不一，透明性、公正性很难保证，学生的正当权利的保护很成问题。当然，根据《义务教育法》的规定，体罚或者变相体罚学生已经被明文禁止，开除学生也是不行的。那么警告、记过、留校察看、移送工读学校等措施是否可行呢？立法缺乏规定。更不要说包括训诫、隔离、留校、停课、取消各种荣誉资格在内的各种违纪处分措施的实施条件、操作界限的规范了。此外，在违法学生的对待方面，通常的做法是：一个学生在社会上的违法犯罪行为受到了政法机关的惩处后，学校普遍会再次对该生施以最严厉的纪律处分。这在法理上是否妥当仍有待探讨。总之，违纪处分亟待立法上的完善。

四、完善我国义务教育法治的建议

正如序言所述，义务教育仍然存在一些问题，义务教育法治也有待进一步推进，其存在的问题也远不止于上述那些，由于篇幅的限制，笔者仅就上述问题尝试提出一些针对性的建议，以期为义务教育法制建设尽些许绵薄之力。

第一，关于义务教育阶段的教师的法律地位及权益救济问题，笔者认为有两条路径可以考虑：其一就是义务教育阶段的教师的身份公务员化。在德国等西方国家，教师的法律地位就是直接定位为教育公务员。义务教育阶段的教师所实施的教育教学活动是一种具有公务性质的活动，具有典型的强制性、公益性、连续性和稳定性等性质。把教师纳入公务员队伍，明确教师的权利义务及其教育教学职责所具有的公务性质，有利于强化政府对教师的管理，提高教师队伍的素质，还可以为教师定期、合理交流，实现优质教师资源共享及教育均衡发展提供法律与制度基础[7]。其二就是建立和完善有关教师权益救济制度，以强化教师的法律地位。如果教师的公务员地位无法明确，那么也应该明确教师与学校的关系可以类似于劳动合同关系一样，可以适用仲裁或者诉讼等程序，就学校或者教育机关侵犯教师教育教学权益方面的纠纷进行依法救济。同时，就地方政府挪用、克扣、拖欠义务教育阶段的教师的工资、福利待遇等纠纷，立法应该明确规定教师个体或者教师集体可以向政府提起行政复议或者行政诉讼。此外，也应就现行法律中的教育行政申诉加强立法规范，使这种救济途径发挥应有的作用。正如笔者在《高校在依法治校过程中的法律问题探讨》一文中所阐述的那样，现有的教育行政申诉途径的效果是非常有限的[8]。总之，教师的法律地位保障的途径就上述两条。否则，教师的弱势地位以及义务教育阶段的教师队伍的整体素质的提高就没有法律上的保障。

第二，关于教育法治的实现路径问题，笔者认为，应该从如下几个方面入手：首先是要注重法律理性的培育。只有当师生员工对法的信仰及平等观、主体意识和权利义务观等理性要素成为根深叶茂的群体意识时，依法治校才能具备思想上的动力。其次是根据“三个代表”和科学发展观的要求建立竞优机制和校内民主制度，使依法治校具有坚实的基础。其三就是学校依法制定或者完善依法治校的法律规范，真正做到有法可依。其四就是必须坚持有法必依。有法必依也是依法治校的一个重点和难点。这需要各级教育行政部门首先要做到依法行政，对于应该由学校自主决定的一些事项，不要进行行政干预，按照法律赋予的权利来实行对中小学的领导和管理，给学校以依法治校的合理空间。校长以及学校的其他管理者应该带头遵守法律，依法治理学校的各项事务。最后使依法治校与以德治校有机结合起来，相得益彰，通过教职员工的道德素质的提高来自觉促进依法治校的实现。

第三，关于教师侵犯学生权利的问题，笔者认为存在两个方面的原因：一方面反映了我国法律上对学生地位的法律制度设计存在一些缺陷，使得学生成为教育法律关系中的弱势一方。另一方面也体现了我们的部分教师本身的法律素养、职业操守也有待提高，在教师的教育管理上我们也存在一些不足之处。我们知道，教师通过违法侵权的方式教育学生，是不可能把学生培养成才的，所带来的负面影响反而很坏：不仅可能危害学生的身心健康发育，还可能阻碍学生良好的道德观念、是非观念的形成。所以，解决这个问题的对策性思路也应有两个方面：一方面在教育立法方面，加强学生权利救济途径方面的立法规范，既包括对校内学生的正当权利的维护的救济途径的建立作出立法指导，也包括行政复议、行政诉讼等途径的引进，明确规定就学校或者教师在教育、管理过程中的不当或违法行为，学生或学生家长在用尽学校途径之后，也可以寻求行政复议、行政诉讼等途径解决问题。只要学生应有的法律地位得到加强，学校或者教师的教育行为就受到强有力的约束，而不敢对学生任意妄为。另一方面，要在教师的教育管理方面下功夫，比如完善对教师教育行为的督导和奖惩制度建设，加强对教师的教育法治知识方面的培训以及制定、完善义务教育阶段的教师教育教学行为标准、师德标准等。只有双管齐下，教师侵犯学生权利的这种不良现象才会逐渐减少，乃至于最终消失。

第四，学生违纪处分问题一直是我国义务教育立法的一个盲点。笔者认为立法可以考虑主要在两个方面作出规定：一方面，就学校对学生违纪行为处分范围的界定方面做出立法規范。基于学校法定权利和组织教育教学活动的本质，学生违纪行为处分的范围应该界定为下列几种行为：属于违反治安管理规定的行为，由司法机关建议学校给予纪律处分的；违反学校的管理，影响学校的教学、管理正常秩序，但尚不构成法律处罚的；严重违反公认的道德标准的行为，在学生中造成恶劣影响，且拒不纠正的[9]，等等。另一方面就义务教育阶段的学生违纪行为的处分方式上作出原则性与灵活性相结合的规定，对一些在实践中比较成熟的处分措施有必要明确加以立法规范，同时明确规定禁止对义务教育阶段的学生适用的处分措施，对各种处分措施的概念和适用条件作出明确的规定，以减少因处分方式适用不当而带来的对学生正当权利的侵犯的现象。比如就停课这种普遍的对违纪学生的处分方式而言，由于该种措施涉及学生的受教育权利，应当慎重行使，原则上可以适用于未成年学生，并且应当由学校的校长才能决定，但是，适用对象应该给予严格的限制，应该仅仅针对扰乱课堂秩序、学校秩序，影响其他学生学习的，经多次训诫、警告没有效果的学生，而不应该扩大化。同时，立法还应该明确限制或者禁止学校对义务教育阶段的学生适用警告、记过、留校察看、开除学籍等处分措施，因为这些措施对正在成长中的学生而言，不但太过严厉，而且教育效果并不好，根本达不到治病救人的目的。

参考文献

[1] 佚名.波茨坦的老磨房—德国法律至上的标志.[EB/OL].（2010-09-11）[2012-08-25].http：//www.lkong.net/thread-299941-1-1.html.

[2] 高宇翱.当前我国中小学依法治校存在的问题及解决对策研究（硕士学位论文）.河北师范大学，2005.

[3] 叶真.华东师大附中涉嫌性骚扰男学生物理教师张大同已被解职[EB/OL].（2012-06-28）[2012-08-20].http：//news.longhoo.net/gd/rdxw/content/2012-06/28/content_9356435.htm.

[4] 佚名.湖南省南华大学船山学院护理系监考的男老师强制要求多名女学生暴露隐私部位参加考试[EB/OL].（2012-07-26）[2012-08-20].http：//roomx.bokee.com/7042688.html，2012-08-19.

[5] 张鹏.甘肃陇西乡村教师涉嫌强奸猥亵8名小学女生调查[EB/OL].（2012-06-19）[2012-08-21].http：//learning.sohu.com/20120619/n345979061.shtml.

[6] 赖勤.教育过程中的教师侵权行为表现与教师法律意识培养.思想理论教育，2008（6）.

[7] 劳凯声.应明确义务教育教师的法律地位.中国教育报，2010-05-17（2）.

[8] 蒲昌伟.高校在依法治校过程中的法律问题的探讨.重庆科技学院学报，2010（10）.

[9] 张静.学生权利及其司法保护.北京：中国检察出版社，2004.