退休返聘人员法律地位思考

魏巍

一、案情回放

王某2008年在某单位退休。2009年被某公司返聘，任技术总监，双方签订的劳动合同书，约定：自合同签订之日起生效，至工程施工全部竣工自行终止 ；每月工资为税后4500元； 因不能完成所担任工作的，有权解除合同。

在劳动合同履行过程中，王某因工作问题与总经理产生意见分歧，该公司遂于2009年10月19日作出辞退王某的决定。2010年3月1日，赵某向劳动争议仲裁委员会申诉。劳动争议仲裁委员会于2010年3月15日作出决定： 王某属于已退休人员，根据劳动争议仲裁委员会的有关规定：退休人员退出劳动领域并依法享受社会保险待遇的，已不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格。退休人员被用人单位聘用后，双方建立的关系为劳务关系，所发生的争议不是劳动争议，不属劳动争议仲裁委员会受理范围。驳回申诉请求。为此，赵某又诉至法院。

退休返聘，指劳动者到达退休年龄后，继续在原单位工作，或正式办理退休手续后，应聘到其他用人单位，从事有薪劳动的行为。返聘之后，返聘人员与用人单位之间的法律关系是否属于劳动法律关系，在学界一直存在争议。

二、劳动法律关系主体的能力分析

（一）劳动权利能力

劳动权利能力是指公民依据劳动法规定，能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。

公民的劳动权利能力应当具有平等性，即凡是具有劳动能力的公民，其劳动权利能力不得因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受到限制或剥夺。但是，从现实情况看，我国目前还存在着城乡之间和地区之间经济发展的不平衡、劳动力市场不完善、人口数量多而素质低等问题，使得公民的劳动权利能力实际上因为某种因素而有一定的差别。[田思路、贾秀芬著《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，法律出版社，2007年12月第1 版，60页。]具体来讲，公民的劳动权利能力要受到以下几个因素的制约：

（1）户籍。户籍因素的制约主要表现在两个方面：一是城乡户籍的差别对待，如用人单位只招用非农业户籍的劳动者；二是不同地区户籍的差别对待，如用人单位优先招用本地劳动者。

（2）职数。职数是允许公民同时从事职业的数目。我国一般只允许一人一职，对于从事第二职业予以一定的限制。

（3）制裁。公民因违法或违纪而受到的制裁中，有的包含有限制劳动权利能力的内容。如严重违反会计法律法规和财经纪律的会计人员，被撤职后不得再担任会计工作。

（二）劳动行为能力

劳动行为能力，是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。

劳动法对公民劳动行为能力作出规定的客观依据，是公民的劳动能力水平，以及国家利益和社会利益的要求。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为有劳动行为能力。公民的劳动能力受以下几个因素的制约：

（1）年龄因素。劳动法按公民的年龄对劳动行为能力的影响作了三种规定：第一是无劳动行为能力人。我国法律规定16周岁为最低就业年龄，也是劳动行为能力开始的年龄，未满此年龄的公民，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准招收的特殊人才外，都是无劳动行为能力人。第二是限制劳动行为能力人。我国法律规定已满16周岁、不满18周岁的公民为限制劳动行为能力人；此外，达到退休年龄的公民，并不一定完全丧失劳动行为能力，应推定为限制劳动行为能力人，允许其从事不妨碍老年人身体健康的劳动。第三是具有完全劳动行为能力人。按照我国现行劳动法的规定，年满18周岁的公民为完全劳动行为能力人。

（2）健康因素。公民行使劳动权利和承担劳动义务，必须具备自己所从事的职业所需的健康条件。健康因素对劳动行为能力的限制主要表现在三个方面：一是疾病，各种岗位的劳动者都不得患有本岗位所禁忌或不宜的疾病；二是残疾，完全丧失劳动能力的残疾人是无劳动行为能力人，部分丧失劳动能力的残疾人只能从事所身体状况所允许的劳动。三是妇女，法律禁止招用女职工从事危害妇女生理健康的某些特定职业，以及妇女在特定生理时期不得安排其从事某些劳动。

（3）智力因素。智力对劳动行为能力的限制首先表现在，劳动者必须有健全的精神，精神病人不具有劳动行为能力。另外，公民的文化水平和技术水平也是限制其劳动行为能力的因素。如用人单位招用职工的学历条件，对某些特定岗位的技术资格的要求等。

（4）行为自由。只有具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，才能以自己的行为实现劳动权利和履行劳动义务。如正在服刑期间的公民就无权支配自己的劳动能力，不具备劳动法律关系主体的资格。

（三）退休与劳动权利能力、劳动行为能力之关系

劳动者劳动权利能力与劳动行为能力密不可分，具有统一性。这与民事权利能力与民事行为能力不同，此两者可以相对分离。换言之，劳动权利能力与劳动行为能力必须同时产生，同时消灭；享有劳动权利能力必然享有劳动行为能力，反之亦然。这是由于劳动法律关系的客体——劳动行为的人身属性决定的。一个享有劳动权利能力的人不可能由他人代为行使劳动行为能力，即他人不能代为劳动。[陈默著《浅谈劳动关系与劳务关系的界定》，载《中国劳动》2003年10期。]劳动与一定的民事行为也紧密相连（如订立劳动合同），劳动也必然受到民法的调整。因此，劳动权利能力与劳动行为能力需以一定的年龄为起点，以符合民法所确定的有效的民事行为能力。我国现行劳动法律规定的最低就业年龄为16周岁，是为劳动权利能力与劳动行为能力的起始点；最高就业年龄出现在1978年国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》中规定的男性职工60周岁，女性职工50周岁。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》规定，“劳动者到达法定退休年龄或者享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，因此目前我国《劳动法》和《劳动合同法》未将退休再就业人员纳入保护范围。可见从法律效力层次上对于劳动者最低和最高就业年龄都做了限制。

同时退休返聘人员是否适用《工伤保险条例》，学术上很有争议。但实践操作上，基本是无法认定为工伤的。

2010年修订的《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

以上两段是《工伤保险条例》明确工伤保险参与对象和待遇享受对象的条款。其中没有使用《劳动合同法》中“劳动者”的概念，而是使用了“职工”的概念。特别需要指出的是，2010年修订《工伤保险条例》时，删除了对“职工”的定义解释。原本2004年的《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这样一来，没有特别明确的证据表明，职工是不包括退休返聘人员的。

但是《工伤保险条例》第十八条同时又规定，职工提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。退休返聘人员与用人单位之间不存在劳动关系，他也无法提供劳动关系的证明材料。因此各地基本不接受退休返聘人员的工伤认定申请。

国务院法制办公室在2005年发布过《对〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函[2005]310号），其中认为退休返聘人员因工作发生伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理，因此发生争议的，通过民事诉讼处理。这里确定了一个不是劳动争议，但参照工伤保险待遇处理的原则。但是，真正希望参照的退休人员又会发现一个悖论：如果因为是否属于因工作发生伤害产生争议的话，又需要进行工伤认定，而退休人员是不可以做工伤认定的。

从实践操作上来看，退休返聘人员发生伤害，即使没有办法参照工伤保险待遇，至少可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定处理。这条规定指出，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

三、结论

通过退休与劳动权利能力、劳动行为能力之关系和是否享受工伤保险待遇进行分析，笔者认为退休返聘无法匹配劳动法原理，故退休返聘人员不适用劳动法律关系主体地位。

（作者单位：武汉警官职业学院）