基于报刊社权益保护的转载法定许可制度设计探讨

[摘 要] 现行转载法定许可制度对报刊社利益的实现造成了负面影响，其症结在于立法对报刊社提供的弱保护。为此，在未来的转载法定许可制度设计中，应通过赋予报刊社享有契约机制下的专有出版权，或者立法赋予首发权，以及获得报酬权等方式来加强对报刊社权益的保护。

[关键词] 期刊 报纸 转载 法定许可 立法

[中图分类号] G230 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2013） 06-0055-04

[Abstract] Existing statutory licensing system for newspapers reprinted the interests of society constitutes a negative impact on the realization of its crux of the legislation on the press agency provides weak protection. For this reason， in the next reprint statutory license system design should be given to the press agency under contract mechanism enjoy exclusive rights ， or the right to legislate to give the starting and the right to remuneration and other ways to strengthen the protection of the rights community newspapers.

[Key words] Periodical Newspaper Reprinted Legal license Legislation

我国转载法定许可制度肇始于1984年6月文化部出版局颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》[文出字（84）第8449号]（简称《试行条例》），该项制度原本只适用于期刊出版，至1991年《著作权法》施行后，报纸出版单位也拥有了以法定许可方式转载使用其他报刊已经发表的作品的权利。长期以来，在质疑转载法定许可制度合理性的观点中，绝大多数都认为这项制度没有使作者的权益得到有效保障，但是却漠视了相当部分的原发报刊社同样是“受害者”的不争事实。报刊社不仅对报刊享有整体的著作权，而且因为出版活动而享有邻接权，在转载法定许可制度的变革中除了要加强对作者权益的保护外，还要通过科学的制度设计，改变对报刊社利益弱保护的立法状况，重构作者、原发报刊社、转载报刊社、读者之间谨慎的利益平衡关系。

1 报刊社利益在法定许可制度下受到损害

报刊社对报刊这种汇编作品享有整体的著作权。同时，报刊社还是一种重要的邻接权主体，对出版和传播作品中的创造性劳动与投资享有合法权利。但是从我国《著作权法》的规定来看，报刊社并不被赋予同样是邻接权主体的录音录像制作者、广播电台与电视台所享有的“许可权”、“禁止权”，在未获得作者授权的前提下不能主动行使转载许可权，或转载禁止权来保障出版作品的后续利益，“一次性”发行规模决定了报刊社的经济收益。相比之下，国外原发报刊社却可以行使许可权、禁止权，从其刊登的作品中得到长期的经济回报。比如，享誉世界的美国《读者文摘》中的作品都得到了原发报刊社的授权。当然，《著作权法》明确规定了报刊社享有的邻接权利，即“版权设计权”。然而实践中，这种权利的特征主要体现为“禁止”，而非“许可”，报刊社希冀许可其他权利。

报刊使用这种权利以获得经济利益并无太大价值，因为每种报刊都采用自己独特的版式设计来突出个性，一种报刊通过著作权交易取得另一种报刊的版式设计权的可能性较小。

我国《著作权法》根植于计划经济的土壤，当时认为报刊等媒体是党和政府的喉舌，承担着宣传国家方针、政策的特殊使命，所以设置了转载法定许可制度。社会主义市场经济条件下，部分报纸、期刊社逐步成为公平参与市场竞争的自主经营、自负盈亏、自我发展的主体，其性质也由事业单位转变成企业。从趋势上看，今后大多数报刊社都将走上以市场谋发展的道路，依靠“特殊政策”扶植生存的报刊会越来越少。在此背景下，公平竞争的市场环境对报刊的发展尤其重要。但是，转载法定许可制度构建了“搭便车”式的非公平竞争机制，使报刊之间形成不平等竞争。因为，转载报刊可以在支出极低成本的情况下，把原发报刊投入高成本出版的作品“信手拈来”使用，造成对这些报刊劳动成果的不合理侵占与剥夺。比如，在我国9000多种期刊中，文摘类期刊为200余种，相当于40多种期刊中就有一种是文摘类期刊。统计近十年来最畅销的100种期刊，不难看出，呈现出文摘类期刊发行总量逐年上升，而原创类期刊快速萎缩的态势[1]。这种状况虽然由多种因素综合决定，但是的确与转载法定许可制度的存在不无关系。《著作权法》经过2001年和2010年的两次修订，一些计划经济的色彩日渐淡去，但是转载法定许可制度却没有被实质性地触及，其中原因耐人寻味和深思。另外，转载法定许可制度不适用于外国作品，而国外的作品使用者却可以“法定许可使用”国内一切报刊的任何作品，这有违WTO关于国与国之间贸易的公平原则。事实上，已经有一些国外传媒公司钻了法律上的空子，在中国吃起了“廉价的（有时甚至是免费的）午餐”[2]。

在转载法定许可制度下，不仅原发报刊的经济权利得不到保障，精神权利也屡屡受到侵犯。比如，转载报刊故意不注明稿件来源，或者在注明作者姓名时隐去原发报刊名称，或者用“本报讯”、“本刊消息”、“本刊综合资料”等方法把明明是从其他报刊转载、摘编来的作品据为己有。转载报刊的这类做法，除去对法律的“无知”外，只能用掩耳盗铃，利用法定许可制度的幌子攫取原发报刊劳动成果来解释。

2 法定许可制度对报刊社利益的弱保护

2.1 报刊社不必然享有保留权

按照《著作权法》第33条第2款的规定，转载法定许可适用的前提条件是“著作权人”没有行使其“保留权”（right of reservation），又称“声明禁止权”，即通过发布声明禁止他人以某种方式使用作品的权利。保留权的本质是摆脱著作权限制，恢复著作权人对权利的控制。报刊社由于出版、传播作品拥有“保留权”不仅合理，而且必要。关于这一点，能够从《著作权法》第33条第2款的表述找到根据，因为该条款没有使用特定性与专指性很强的“作者”，而是使用了较宽泛的“著作权人”的概念，“作者”和“著作权人”不存在直接对应的必然关系，有理由认为此处的“著作权人”包括了“报刊社”。如果把《著作权法》第33条第2款与第22条第4款相比较，更能说明这一点。在《著作权法》第22条第4款中，保留权的主体特指“作者”，而非泛指“著作权人”。法律具有严密性，《著作权法》第33条第2款中的“著作权人”除了包括作者之外，还应包括其授权的主体，报刊社在此之列。也就是说，报刊社享有的“保留权”来自于作者授权，或者其他著作权人的授权，如果报刊社越俎代庖地行使保留权，不仅无法律效力，还涉嫌侵犯作者的权利。由于报刊社不直接或者必然地拥有保留权，所以在维权中处于被动地位。

2.2 转载获酬权不适用报刊社

法定许可构成对著作权的限制，为了使这种限制不致造成利益平衡关系的过度失衡，就有必要在强制著作权人让渡部分权利的同时，保障其获得报酬的权利。法定许可的本质就是使著作权从一种绝对权利降格为可以获得报酬的权利。在法定许可制度中，转载报刊社向著作权人支付报酬是法定义务，而非约定义务，如果脱离了“不经许可使用，但需支付合理报酬”的基本原理，就不成其为法定许可制度。《著作权法》第47条第1款第7项就是针对法定许可使用作品未支付报酬而设置，而非适用于所有使用作品不支付报酬的情况，即“以法定许可方式使用他人作品，不支付报酬”属于侵权行为，要承担民事责任[3]。1985年，文化部出版局在《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（简称《试行条例实施细则》）第9条第2款规定，期刊可以得到“选刊”（指专门转载和选编出版已经发表的作品的刊物）转载支付报酬的三分之一，这种规定具有合理性。但是，《著作权法》实施后，由于报刊不是获酬权的主体，不再能够从法定转载行为中得到经济收益，转载报刊社支付的报酬都是给作者或其他著作权人的。

2.3 报刊社维护自身权益乏力

如果报刊在转载其他报刊的文章时没有注意到整体著作权问题，把其他报刊中发表的文章大量地、不加选择地予以转载、摘编，就可能构成对其他报刊整体著作权的侵害。假若在转载、摘编文章时，连同体现其他报刊编排个性和风格、对报刊经营有重大影响的版面格式安排一并转载过来，则构成对版式设计权的侵犯[4]。在“中国工商杂志社诉重庆维普公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为，被告制作数据库时，以扫描录入的方式使用原告的期刊，侵犯了原告的整体著作权与版式设计权[5]。但是，就报刊之间的相互转载而言，被转载报刊的“整体著作权”是否受到侵犯是很难判断的。因为，《著作权法》没有对转载的“质”和“量”作出明确规定，某种转载、摘编行为是否侵犯了原报刊社享有的整体著作权没有依据，完全靠法官的自由裁量。现实中，报刊社以“整体著作权人”的身份维护权利是极其少见的，法定许可制度为部分转载报刊社以高比例转载、连载等方式大量地侵占其他报刊的劳动成果披上了合法的外衣，而被转载报刊对之却奈何不得。至于报刊社以版式设计权被侵害为由提起诉讼也不多见，况且《著作权法》只对版式设计权提供民事侵权责任保护，不足以对侵权行为产生威慑力。

3 基于报刊社权益保护的法定许可制度再设计

3.1 赋予报刊社享有契约机制下的专有出版权

专有出版权因创作活动产生，是著作权的一部分，而非报刊社享有的邻接权范畴，报刊社取得专有出版权的途径就是由作者授权。《著作权法实施条例》第23条把报刊社排除在以书面合同形式取得专有使用权的适用主体之外的规定容易使人产生误解，认为报刊社享有自然取得专有使用权的“特权”。甚至有学者强调，此条规定意在说明同作者签订作品许可使用合同只限于图书出版社，不包括报刊社，报刊社与作者签订许可使用合同无法律依据[6]。这种观点显然是站不住脚的，因为报刊社不和作者签订出版合同，就无法主张自己的专有出版权，意味着拥有的只是非专有出版权，无法对抗其他报刊的转载权。否定报刊社可以通过许可合同获得专有出版权的观点，使报刊的用稿自外于合同法律关系，约束了报刊社的手脚，不利于维权。况且，《著作权法实施条例》第23条只是规定“除外”，而非“不准许”[7]。无论是国内，还是国外，相当多的报刊社就是通过与作者签订著作权许可合同，或者转让合同，才有效保护了自己的权益。1985年，文化部出版局在《试行条例实施细则》第8条第4款直接把专有出版权赋予期刊社的规定构成对著作权的绝对限制，不符合利益平衡原则。2012年7月国家版权局发布的《著作权法》（第三次修订草案第二稿）第47条第2款指出，报刊的专有出版权要由作者“授权”。专有出版权的一个重要特征是“出版者在享有专有出版权期间，只能自己出版，不得许可他人出版”[8]。所以，报刊社在与作者签订出版合同时，在合同中要明确享有对专有出版权的再许可权、禁止权，最好是以受让著作权的方式成为该项权利的主体。

3.2 设立报刊社对其原发作品所享有的首发权

虽然报刊社可以通过合同从作者手中获得专有出版权，但受到作者节制，当作者对授权持否定态度时，报刊社只能是束手无策。如果能通过立法直接赋予报刊社一种许可权和禁止权，则可使报刊社的维权具有主动性。这种权利就是部分学者提供出“首发权”。所谓首发权，是指报刊社等媒介对于经过自己编辑、审核并首先发表在其刊物上的作品享有的专有权利。在这种权利体系之下，任何其他报刊如果刊登已经发表的作品，必须注明该作品的原始出处，向首发报刊支付首发权报酬。换句话说，如果其他报刊转载、摘编首发报刊登载的作品，不但要向作者支付稿酬，而且还要向首发刊物支付一定数目的邻接权报酬[9]。从立法赋权角度认识，1985年文化部出版局颁布的《试行条例实施细则》第8条第4款中的“专有出版权”如果表述为“首发权”更加妥当。由于首发权构成对作者享有的著作权的限制，影响到作品的传播，所以应从适用范围、保护期限等方面作出再限制。比如，有学者认为，首发权的保护期限为50年，截止于作品首次刊登后的第50年的12月31日[9]。笔者认为，这种保护期过长，对报刊社利益的保护没有必要（报刊登载的作品大都具有时效性），还会过分挤压作者权利，也无助于作品传播，影响到公共利益。所以，建议首发权的保护期为2年，截止于作品首次刊登后的第2年的12月31日。出于保护作者权益的考虑，可以设立首发权“法定默示许可制度”，即作者在来稿中未明确行使保留权的，视为默许报刊社享有首发权。

3.3 保障报刊社从被转载使用中获得经济利益

报刊具有“双著作权特性”。就“局部著作权”和“整体著作权”的关系来看，作者的创造性劳动是主要的，如果没有作者撰写的文章，报刊就成为无源之水、无本之木，报刊出版就会难于“无米之炊”。因此，在转载法定许可制度中设立报酬权，保护作者的经济利益是必要的。但是，这并不是说报刊社对文章选择、编排而享有的“整体著作权”完全依附于“局部著作权”，正是由于报刊社对文章进行选择、编排的创造性劳动才使得单篇文章有机组合起来体现出新的价值，包括社会对作者声誉、地位、水平的评价。虽然网络为作者搭建了自我传播作品的平台，但是这种方式传播作品的社会影响力远非通过有出版资质的，对文章严格审核，科学、规范编辑出版的报刊传播可比。只强调作者的经济收益，而忽略报刊社的经济回报，是不合理、不公平的。无论从报刊社对作品传播作出的贡献来看，还是从弱化转载法定许可制度对报刊社权益的负面影响来讲，都应该赋予原发报刊因法定许可转载使用其刊登作品的获酬权。《著作权法》取消《试行条例实施细则》第9条第2款关于期刊可以得到转载稿酬中1/3的规定是一种立法缺憾。建议在《著作权法》第33条第2款中把报刊社明确为获得报酬权的主体之一，在《著作权法实施条例》或者《出版文字作品报酬规定》中增加原发报刊作品被法定许可转载使用的收益标准，可以是占总稿酬的百分比，也可以是按单位字数计算，还可以根据原发报刊的学科、性质、类型等作出差别性规定。

注 释

[1] 《家庭》期刊集团.法律应给原创类期刊撑腰 呼吁修改《著作权法》[EB/OL].[2012-05-08].http：//culture.people.com.cn/h/2011/1027/c226948.html

[2]陈进元.科技期刊著作权讲析[M].北京：清华大学出版社，2005：92

[3]刘铁光.著作权法中报酬权的性质及其保护[J].中国版权，2011（1）：57-60

[4]秦珂.试论报刊法定许可转载、摘编中的版权管理[J].现代情报，2005（7）：120-121

[5]张雪松.对“中国期刊数据库”著作权侵权案件的法律评析[J].中国版权，2003（4）：14-16

[6]曹瑞林.对签订新闻作品有偿转让协议的异议[J].新闻记者，1998（11）：19-21

[7]陈进元.期刊社著作权及保护问题探讨[J].著作权，2000（4）：37-39

[8]姚红.中华人民共和国著作权法释解[M].北京：群众出版社，2001：205

[9]徐言.论报刊的首发权[J].电子知识产权，2003（8）：53-57

（收稿日期：2013-09-09）