论地方立法的地方特色原则、实现难点及其对策

涂青林

在立法观念层面，地方特色原则作为地方立法三大原则之一及其重要性，已成为立法界的共识；但在立法操作层面，因缺乏对其含义、性质和功能的准确把握，难于有效实现。为此，本文在厘清该原则的概念、内涵及其功能和梳理当前操作难点的基础上，提出了初步的对策。

一、地方特色原则的释义

当前，立法界对地方立法的地方特色原则，理解不一，甚至出现两个方面的认识误区：一是对该原则的概念及其内涵、功能认知不清，如将其内涵等同于法规调整范围的特定地域性和规范内容的当地独有性，导致其指导功能的乏力和立法效果的不佳；二是将该原则同另外两大地方立法原则之间的关系和内涵相混淆，把三者理解为平行、先后关系，导致立法指导思想的混乱。对此，有必要进一步厘清，以有益于立法实践的指导。

（一）地方特色原则的概念、性质和功能

1.从内涵评析到概念界定

内涵是一个概念所反映的事物本质属性的总和，对其进行理性辨析，是界定概念的重要途径。当前，立法界对地方特色原则内涵的理解，主要形成了两类观点：

一是地域说。认为地方立法的特色，体现在法规调整范围的特定地域性和规范内容的当地独有性。这实际上是一种狭义理解，将地方特色局限于地方立法三种类型之一、对地方事务的自主性立法，尽管抓住了地方立法特色的部分特征，但其内涵界定失之片面。

二是反映说。该说内部存在分歧，“地方特色是对‘本地实际的反映，表现为地方立法在纵向上回应现实社会和构建社会秩序的分歧，在横向上表现为个性论（本地的特殊性）和共性论的分歧”[1]。但同时，也形成了一般性的共识，即从马克思主义关于上层建筑和经济基础、共性与个性、矛盾的普遍性和特殊性关系的基本原理出发，认为地方特色原则就是要求地方立法反映本地的特殊性，应具有较强的针对性，能够解决本地的实际问题。该说触及到了地方特色原则内涵的部分本质属性，但不够全面。

在吸收“地域说”和“反映说”关于地方特色原则内涵的合理成分基础上，本文持“风格说”，认为规律性（地方立法应遵循事物发展规律）、时代性（反映时代精神）、自主性（能动立法）、创新性（创制的法律制度能解决实际问题）和统一性（立法的内容与形式相统一）是该原则的内涵。由此，导出该原则的概念：

地方特色原则是实施地方立法必须遵循的基本准则，是指在遵循当地经济社会、法律和立法自身三大发展规律的基础上，以国家立法的基本原则为指导，地方立法者把握时代精神，发挥立法的自主性和创新性，制定能解决当地实际问题、内容与形式相统一和具有独特立法风格的地方性法规。

2.地方特色原则的性质和功能

第一，地方特色原则具有双重属性，是地方立法本质属性在该原则的反映。相对于立法法规定的国家立法基本原则，地方特色原则是一种“次”级原则和学理性（非法定）立法原则；但相对于地方立法的具体原则，又是一种“基准性”原则。王兆国副委员长提出，地方特色是地方立法的基础和衡量一部地方性法规质量高低的重要标准[2]。

第二，地方特色原则具有“承上启下”的衔接、指导和评价功能。体现为既要以国家立法基本原则为准绳，又要为地方立法的具体原则提供立法价值的导引性和立法内容的基准性等功能；具体体现为对立法主体的立法理念、立法行为和立法的结果进行指导、评价和校准。

（二）地方特色原则同其他两大原则之间的关系辨析

立法界目前对地方特色原则同其他两大原则之间关系的一般观点，是平行、先后关系，通俗说法为“不抵触是前提，有特色是基础，可操作是关键”。但不抵触原则显然是法制统一这一国家基本立法原则的体现和承载，是地方立法其他原则的前提，具有“上位”性。

可操作性原则具有两层含义：一是从法的实施（法律适用和守法）角度，法规的内容规定应具体、明确，便于执行。二是相对国家法律中的有关原则性规定，地方立法应侧重建构能产生法律效益（立法的成本适当并与收益成正比）的法律规则和具体法律制度，能够解决当地实际问题。但“中性”的可操作性原则，以其为指导不一定能产生良法，应经由地方特色原则的内涵，对其予以价值补充，故该原则具有“下位”性。

因此，地方特色原则同其他两大地方立法原则之间的关系，应是垂直、位阶（非水平）关系。

二、地方特色原则的实现难点

（一）实施性立法方面

以地方立法的形式，保障国家法律在地方的贯彻实施，是维护国家法制统一的需要。一方面，各地面对自身经济社会的发展，需要通过立法调整的社会关系更加复杂，制定实施性法规的需求也越来越强。另一方面，随着中国特色法律体系的形成，国家法律对各个社会领域的覆盖面越来越广，地方立法空间受约束度不断增加。以行政强制法为例，该法规定了5类行政强制措施，但地方性法规仅能设定查封场所、设施或者财物和扣押财物等其中两项，且前提条件是“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的”。

既不能照抄照搬上位法，也不能超越立法权限，且如何恰当选择与立法内容相匹配的立法体例，是实施性地方立法的难点。因此，对上位法是进行创新性的二次创造，还是重复性的二次立法，则是决定实施性地方立法成败的“分水岭”。

（二）创制性立法方面

尽管当前地方立法空间呈总体缩小趋势，但相对于实施性立法，创制性立法的空间尚有余地。然而，在没有上位法指南的情形下，如何把握立法定位和开拓立法资源，则是创制性地方立法的难点。

三、地方特色原则的实现对策

立法和法律解释，两者在主体、权限、程序和效力等方面存在明显区别，但同时，在理念、目标、方法和技术等方面，又存在可以相互借鉴、吸收乃至转化之处。地方立法的特征、地位和作用，决定了其借鉴、吸收法律解释的养分，尤其是对司法解释方法等的“逆向”运用，不仅可行，而且必要。

（一）实施性地方立法

1.把握立法主体的角色定位，实现地方立法坐标系的创造

解释法律（即法律诠释）和法律解释，两者在以法律为释义对象、均为理性的逻辑行为等方面存在着联系，但亦具有明显的区别，两者的行为性质、主体、方法、目的和效力均不同[3]。在实施性地方立法中，如何恰当地对之把握和运用，十分重要。

立法策略上，地方立法者可以是法律诠释者（包括司法解释者）角色。相对地方而言，国家立法者基于“普适性”立法视角，立足国情制定法律。地方立法者则要面对时空的差异和自身理解的前结构（先有、先见、先知）的存在，从当地实情出发，立足于地方立法所要解决的实际问题，着眼于“特殊性”立法视角，实现地方立法视角和法律文本（上位法）的“视界融合”。同时，明确实施性地方立法的任务——基于自身所要解决的问题和立法体例选择，决定何处要对上位法进行衔接和细化，何处要补充。

立法操作上，地方立法者可以是法律解释者角色。对上位法进行衔接、细化和补充方面，可主要运用演绎法和涵摄技术，在规范（上位法规定的法律规范）与事实（地方立法所要解决的实际问题）之间“目光来回流转”，在两者不完全适应时，对上位法进行细化和补充。在上述规范与事实不适应、需要对上位法进行法律的填补和续造时，则可主要运用归纳法和类比等技术（其机理将在下文关于地方立法的创制方面进行论述）。见图1。

图1：演绎法运用于实施性地方立法

地方立法者基于上述角色的转换和定位，可充分吸收纵横“两向”立法资源，实现实施性地方立法坐标的创造：纵向的一端是上位法的立法宗旨、基本原则和主要制度等，另一端是地方的实际情况、经济社会发展规律和立法权限，形成立法的纵轴；横向上，应借鉴国外和兄弟省市的立法实践经验，形成立法的横轴。由此，相交和聚焦于地方立法所要解决的实际问题，构建立法坐标系，实现立法的准确定位。

2.运用“三维构造”方法，实现立法内容的创造

“地方立法并不因从属性而丧失自主性，自主性正是体现地方特色的方面——从属性与自主性相统一这一特征，表现在地方立法的各主要方面，把握这一特征，有助于在地方立法中防止两种片面性，既不要照抄照搬上位法，也不要把超越立法权限擅自突破当作地方特色。”[4]而细化和补充，正是实现地方立法自主性的重要方法。

其一，衔接。对上位法的立法精神、基本原则和主要法律制度等，结合地方实际情况，在立法中予以援引，保持与上位法的一致和“神似”，构建实施性法规的基本框架。

其二，细化。所谓细化，就是地方立法对上位法的原则性规定，结合当地实际予以具体化，以增强法规的可操作性，使上位法接通“地气”，通过地方立法这一载体增强了执行的生命力。细化的对象，是上位法规定的、与当地实际紧密相关的主要法律规范；细化的动因，则是上位法相关法律规范与地方立法所要解决的社会问题基本适应但不完全适应，即规范与事实不完全对称。

其三，补充。狭义的补充即是补足。本文认为，广义的补充还包括法律补充，可分为法律的填补和续造两种情形，即拉伦茨所言法律漏洞的填补（法律内的法的续造）和超越法律的法的续造。具体如下：

补足。区别于细化是在上位法仅有原则性规定但不够具体的前提下实施，补足则是对应于地方立法所要解决的实际问题，上位法的某些法律规范尤其是法律规则出现“不完全”状态，主要表现为行为模式和后果设置、实体性规定和程序性规定缺乏对应的一方，以及时效、期限制度欠缺等情形。如国家工伤保险条例在立法目的中规定要“促进职业康复”，但考虑该项工作在各省推动的情况不一、财力不同，未作制度设计，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）则对此作了补充性的工伤康复制度设计，包括工伤康复申请、鉴定主体及其程序、康复期间的待遇支付标准和途径等，保障了工伤职工的康复权利。又如《广东省劳动保障监察条例》（2012年修订），规定了查处欠薪行为的通知、公告等程序制度，补足了查处欠薪行为的程序制度；其中，对用人单位发生欠薪，经两次通知、公告后仍不配合调查、处理的，则按照《广东省工资支付条例》以逃匿方式拖欠工资的有关规定处理，增强了法规的可操作性和威慑力。再如《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（2012年修订），明确了消费者委员会进行调解的时限，即其受理消费者的投诉后，应当自受理之日起一个月内调解完毕，解决了“久调不决”问题。

填补。填补，是指对应地方立法所要解决的某一个具体问题，上位法未作相关法律规则或者具体制度等“裁判性”规则的规定，但其立法精神、立法意图已有蕴涵时，地方立法可增加新质性规定。如上位法规定了工伤职工经治疗“伤情稳定”后，应进行工伤等级鉴定，但各地对“伤情稳定”理解不一，致使工伤职工、用人单位和医院三方纠纷不断。根据广东省医学界的经验和行政政策的实践，《广东省工伤保险条例》对此创造性补充了科学、量化的“医疗终结期”制度，实现了对上述三方的定纷止争。

续造。续造，是指对应地方立法所要解决的一些方面的问题或者特定领域的社会关系，上位法未作相关法律制度设计，地方立法可对其进行二次创造，这也大大丰富了上位法的内涵。续造的幅度和深度，固然应依据上位法的立法精神进行，而非违背上位法精神随意实施，但同时也应根据地方立法解决实际问题的需要来定，而不必拘泥于上位法的规定。如国家道路交通安全法于2003年颁布实施后，上海市针对该法第七十六条规定的对道路交通事故赔偿这一社会反映强烈的问题，制定了共10条的《上海市机动车道路交通事故损害赔偿责任若干规定》，这实质上是对上位法规定的民事责任承担方式进行了法律的续造，一种介于实施性立法和创制性立法之间的“准”创制性地方立法。

图2：地方立法对上位法的二次创造示意图

3.坚持形式与内容相匹配原则，实现立法体例的创造

地方立法对上位法的内容可以合理吸收，但体例不能。立法体例的选择，是当前各地制定实施性法规的一个难点问题。

部分地方制定实施性法规时，未能充分把握上位法的整体精神实质和架构，缺乏创新意识和动力，对立法体例基本采用条例这一形式；对上位法的规定亦步亦趋，采用“复制”模式，出现“小法抄大法”、“大而全”、“小而全”等不当现象，对地方立法的形象和权威造成了一定的负面影响。对此，近几年，部分省市在立法实践中做了一些有益的探索，采取“管用几条制定几条”的做法，认为“就法规体例而言，‘有几条立几条，管用几条制定几条将取代结构完整的常规形式”。

内容决定形式，如地方立法只是对上位法部分条款甚至个别条款进行细化和补充，则可采用“管用几条制定几条”的立法体例；但如果结合地方实际细化和补充的内容较多，则可以采用实施办法、决定和条例等体例，即遵循立法体例要与地方立法对上位法内容的“二次创造”幅度相匹配原则。如广东省人大常委会于2007年制定了《广东省人大常委会立法技术与工作程序规范（试行）》，规定在地方性法规的体例上可以选择条例、规定、实施细则、办法等多种形式；采用何种体例，应根据立法内容来定。对上位法制定在后、本省已制定条例的，或者“二次创造”幅度较大的，则仍然采用条例这一体例，如《广东省工伤保险条例》；对上位法制定在前，本省的立法进行了一定或者局部的细化和补充，则采用实施办法这一体例。

图3：实施性地方立法的体例与内容之匹配表

（二）创制性地方立法

创制性地方立法的要义，在于既要体现创新性，又要最大限度降低立法的试错成本。

1.树立地方立法能动主义的理念

在我国，司法能动主义主要体现在法律适用过程中，司法者对法律规则的解释；司法解释既是立法的补充和发展，也是司法者的创造性产物。与之不同，地方立法能动主义是地方立法者在立法过程中发挥地方立法自主性和创新性的体现，其制定的地方性法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，其实质是发挥地方立法作为上层建筑重要组成部分的正向反作用和相对独立性，而非立法盲动主义和立法消极主义。地方立法能动主义的理念，主要表现为以下两个方面：

一是地方立法的引领和推动观。即发挥地方立法作为上层建筑重要组成部分对经济基础的能动作用。不仅要发挥立法的规范、确认等顺应作用，以立法的形式把经济社会发展中稳定、成熟的经验予以固化，也要发挥地方立法的引领、推动作用，“立法工作应当通过调整社会关系、规范人们行为、设定价值目标去引领实践、推动改革、促进发展”[5]。

二是地方立法的先行和创造观。即发挥地方立法对完善中国特色社会主义法律体系的能动作用。除实施性立法应对上位法进行“二次创造”外，还应以创制性地方立法的形式，对国家法律法规没有作出规定、而当地急需解决的问题及时予以规范，充分发挥地方立法拾遗补缺、担当“试验田”的作用。

2.把握立法定位

与实施性立法不同，创制性立法没有上位法作为立法依据，甚至也没有兄弟省市等立法经验作借鉴。因此，在实施先行性和自主性立法这两类创制性立法时，应以问题为中心并借助逻辑工具对其予以把握，遵循提出问题、分析问题和解决问题的梯次步骤，建立立法参照系和实现立法定位。

其一，提出问题。找准立法所要解决的问题。树立以问题为中心的立法意识，选择经济社会发展亟须且符合地方立法权限的项目，尤其是找准制约地方经济社会发展的关键环节和体制机制问题进行立法，使立法成为公平分配社会利益、调整社会关系和处理社会矛盾的公器。

其二，分析问题。找准立法所要调整的社会关系。立法所要解决的问题，应能转化为法律上的调整对象，并能以责权利这一法律特有的范畴予以规定。

同时，在外部条件上，其他社会规范不具备解决该问题的能力或显著的不经济，且解决该问题的立法时机已经成熟。

其三，解决问题。找准立法所要创设的主要法律规范和法律制度，相当于司法者建构“大前提”。这需要运用归纳法等逻辑方法予以实现，具体见图4。

图4：归纳法运用于创制性地方立法

法律规则是一种重要的法律规范，一般由法行为模式和法律后果两部分构成。法律事实（小前提）经由社会事实和问题转化后，对其的建构，以及同法律后果（结论）匹配的过程，还需借助两种方法（类比和法律补充）和开拓两类法律资源（法律的正式渊源和法律的非正式渊源，具体将在下文中予以论述）；经此匹配，形成法律规则（大前提）。

两种方法[6]：

（1）类比。有类似的法律规范参照。

（2）法律补充。无类似的法律规范参照。可从习惯法、公共政策和道德信念等非正式法源中寻找建构法律规范的立法资源。

3.开拓立法资源

（1）发掘法律渊源。创制性地方立法，缺乏上位法的指南，应更加注重对法律渊源尤其是公共政策等法律的非正式渊源的利用和吸收。主要体现为：

一是汲取正确的立法指导思想。如为践行中央关于科学发展观的要求，广东十一届省委提出了“科学发展，先行先试”的指导思想，这也成为广东省十一届人大常委会的立法指导思想，并据此编制了该届的立法规划。

二是明确科学的选题立项方向。如广东十一届省委提出了以“加快转型升级，建设幸福广东”为主线的中心工作。为此，从2000年至2011年7月，广东省共制定推动转型升级促发展方面的地方性法规32项，修改24项次，内容主要涉及产业发展、市场规范、科技进步、自主创新等方面。如在全国率先制定《广东省自主创新促进条例》（2011年），消除制约科技进步和创新的体制机制障碍，建立完善研究开发与成果创造、创新成果转化与产业化、创新型人才建设与服务等方面的激励机制。

三是获取独特的立法内容。先行性立法方面，注重汲取公共政策中蕴含的丰富的立法资源。一定阶段的中心工作，往往是基于当地实情对重大工作经验的总结、人民意志的凝结和党委重大政策方针的体现，往往以公共政策的形式体现，为地方立法工作提供了独特的立法内容。如广东省人大常委会认真研究省委关于扶贫“双到”（规划到户，责任到人）政策，制定《广东省农村扶贫开发条例》（2011年），强化政府责任，规范扶贫开发措施，明确“双到”的法定地位和扶贫资金来源，并建立了脱贫激励机制和监督管理制度。

自主性立法方面，注重加强保护地方独特的人文和自然资源。紧密结合地方独有事务，深入挖掘历史文化、区位资源等特色的保护和利用内容。如广东省针对在城镇化的快速推进中，一些岭南特色的自然风貌被“建设性破坏”和部分优秀历史建筑被“拆真建假”等问题，该省在制定《广东省城乡规划条例》（2012年）时，设专章对其历史文化、自然风貌和历史建筑等作了控制性的保护规定。

（2）拓展立法路径。一是转化。将中央和地方党委有关科学发展、转型升级和民生保障的政策措施，尤其是其中较为成熟的基本原则、战略目标和主要制度，以及经过实践证明行之有效的公共行政经验，转化为地方性法规。如《广东省建设文化强省规划纲要（2011～2020）》规定要“确保文化基础设施和公共服务体系建设足额投入，社区公共文化设施建设要落实从城市住房开发投资中提取1%的规定……”。广东省制定的《广东省公共文化服务促进条例》（2011年），对该项政策措施作了转化，在第二十六条第一款规定为“县级以上人民政府应当加大对基层公共文化设施建设的扶持力度，将社区文化中心建设纳入城市规划；应当从城市住房开发投资中提取一定比例的经费，用于社区公共文化设施建设”。

二是先行。通过立法解决遇到的特殊问题，引领广东省经济社会的发展。同时，通过立法破解制约科学发展、转型升级和民生保障的体制机制障碍，解决深层次问题，敢于“在矛盾的焦点上砍一刀”。如地方对如何保护实习学生、见习毕业生一直是实践中的难题。对此，广东省制定《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》（2010年），重点建立了实习见习管理制度，对实习报酬、实习补助和见习补贴，以及意外伤害保险购买等问题都作了具体规定，较好地解决了实习见习领域法律法规缺失、监管部门缺位、学生和毕业生权益难保护等问题。

三是保障。如广东省为贯彻实施国家《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008～2020年）》，该省制定《广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例》（2011年），建立了组织协调、争议处理、信息共享、法制协调、评估考核五大实施保障机制，并重点促进区域内基础设施建设、产业布局、城乡规划、环境保护和基本公共服务等五个一体化发展。

结 语

地方立法能否体现特色，关乎其立法质量之优劣，立法风格之有无，乃至立法生命之存亡，可谓“无特色，无生命”。地方立法的生命在于特色，立法特色的灵魂在于自主创新。

注释：

[1] 谢天放主持：《地方立法特色研究》课题，载《政府法制研究》2006年第5期，上海市行政法制研究所编辑。

[2] 王兆国：《加强地方立法工作 提高地方立法质量——王兆国副委员长在内蒙古召开的第十次全国地方立法研讨会上的讲话》，载《中国人大》2004年第16期。

[3] 谢晖：《解释法律和法律解释》，载《法学研究》2000年第5期。

[4] 阮荣祥等主编：《序一》（乔晓阳撰写），《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2011年11月第2版。

[5] 王兆国：《积极推进新形势下立法工作——王兆国副委员长在第十八次全国地方立法研讨会上的讲话》，载《中国人大》2012年第17期。

[6] 郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，载《法学研究》2006年第4期。

（作者系广东省人大常委会法工委社会法规处副处长）