从办案实践看渎职犯罪案件法律适用问题

包晓杰 高鸿丽

摘要：在现行司法制度与执法环境下，检察机关查办渎职犯罪案件适用法律问题是普遍存在的困难之一。本文通过几个司法实践中的典型案例，论述渎职犯罪案件法律适用的困惑与难点，探讨通过法律规制的方式来解决实践中渎职犯罪适用法律的困惑与问题，促进渎职犯罪法律的有效实施。

关键词：办案实践 渎职罪 法律适用

一、现行法律中适用渎职犯罪的主要法律依据

1.适用渎职罪的基本法依据

我国现行的渎职犯罪的立法，主要规定在1997年修订的《中华人民共和国刑法》之中，分则第九章规定的“渎职罪”是同类客体的类罪，从第397条至419条的23个条文中，包括了普通渎职罪和特殊渎职罪共33个具体罪名[2]，普通渎职罪如玩忽职守、滥用职权等，特殊渎职罪如滥用管理公司、证券职权案等，这是其一。其二，在《刑法修正案》四、六、八中新增规定了执行判决、裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪和食品监管渎职罪4个罪名，这样就使《刑法》第九章规定的渎职罪具体罪名达到37个。其三，散见于各单行法律中，如《劳动法》、《防震减灾法》明文规定了劳动行政部门或者有关部门等国家工作人员构成玩忽职守、滥用职权犯罪的情形。

2.适用渎职罪的立法解释

适用渎职罪的立法解释，主要包括对主体认定问题及部分具体渎职罪名的法律条款中一些用语含义的解释及补充。如，全国人大常委会2002出台了《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，从组织和人员等四个层面上对国家机关工作人员的范围界定提供了法律依据；2002年出台了《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释（2009年修正）》，解释了关于“非法批准征收、征用、占用土地”的含义问题等几个立法解释。

3.适用渎职罪的司法解释

《中华人民共和国刑法》1997年修订后，两高相继出台了一批司法解释对犯罪主体、立案标准等具体法律适用的问题进行了解释。如，2000年至2002年最高人民检察院做出的關于“未被公安机关正式录用的人员”、“狱医”、“合同制民警”、“工人编制的乡（镇）工商所所长”等几个主体认定问题的批复；2006年最高人民检察院出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确检察机关立案管辖范围和立案的标准；2012年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》等。

4.适用渎职罪的其他规范性文件

在办理案件具体实施运用过程中，两高单独或联合各部委联合发文，来解决在办案实际工作中存在的问题。主要有以下几种：一是“规定”：如，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合出台《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，2000年最高人民检察院、公安部出台的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》等；二是“司法意见”：如，2009年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等；三是“答复”，如，2004年最高人民法院研究室《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》等；四是“部委规范”，如，2003年公安部《关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见》等；五是其他规范性文件，如，2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押期限的通知》等。

二、在办理渎职案件中适用有关法律的困惑

困惑一：在主体认定上如何适用法律的困惑

案例一：某区公证员张某某在为刘某某办理申请执行证书时，未按法律规定要求向债务人进行重大事项核实，即出具了具有法律效力的《公证书》，后因依据该份《公证书》而进行的执行，给对方当事人造成100余万元的经济损失。本案中，公证人员张某某滥用职权的事实以及因其出具公证书而导致的损失后果都已明确，但是对于张某某的公证人员身份是否是渎职罪主体产生了不同的意见。第一种意见：张某某涉嫌构成滥用职权罪，理由是该公证处（未进行转制）属于司法局下属二级行政执法部门，其所属人员编制也未实行转换，应按照司法机关工作人员来论；第二种意见：张某某不构成滥用职权罪，理由是公证员不是国家机关工作人员，按照最高人民检察院《关于公证出具公证书有重大失事行为如何适用法律问题的批复》中的解释，不能认定构成渎职犯罪。实践中，从已查明的证据来看，张某某确系人事部门核定的在编人员，但依照司法解释，公证人员不属于国家机关工作人员，从而对张某某是否涉嫌构成滥用职权犯罪产生了重大分歧。

困惑二：渎职行为认定适用法律的困惑

案例二：某区国土资源局下属国土资源管理所所长李某，在任职期间，利用职务办理，采用“自批、自签、自发”《房屋准建证》等手段，违法占用国有土地私建房屋九套，违章建筑面积达4000多平方米，之后不久，在政府的整体拆迁改造过程中，李某据此获得拆迁补偿款500多万元。对李某“种房”、自己发证、套取补偿款的行为如何认定有三种意见。第一种意见：李某的行为涉嫌构成贪污罪。理由是行为人以非法占有的目的，利用职务便利，采取欺骗手段获得土地、建房并获取补偿款，应以贪污罪定罪。第二种意见：李某涉嫌构成诈骗罪。理由是李某“办证”是前职务行为，而“种房”、骗款的行为不包含职权因素，应认定为诈骗罪。第三种意见：李某涉嫌构成滥用职权罪。理由是李某超越了自己任职范围，行使土地管理中心所管辖范围之外的权力，其“种房”的目的就是为骗取拆迁补偿款，而“办证”的行为才使其违法占地建房合法化，最终取得拆迁补偿款，故应认定为滥用职权罪。在本案的司法实践中，最终以“造成恶劣社会影响，使国家利益遭受重大损失，情节特别严重”这一笼统的司法解释来认定李某滥用职权犯罪行为。

困惑三：损失后果认定适用法律的困惑

案例三：市新新贸易有限责任公司向法院提起诉讼，要求市双飞煤炭运销有限责任公司等三家公司共同偿还煤款75万元及利息，并提出诉讼保全申请，同年，该区法院做出民事裁定，依法冻结双飞煤炭运销有限责任公司银行帐户80万元及两辆汽车的过户手续，办案法官王某某对该财产保全做出裁定，却没有依法送达执行，致使市新新贸易有限责任公司遭受70万余元重大损失。对于本案中损失后果如何认定有两种意见。一种意见认为该法官涉嫌构成执行判决裁定失职罪，理由法官做出裁定后该裁定即生效而不论是否送达；另一种意见认为裁定虽然做出，但未送达至案件当事人，因此該裁定未生效，所以该法官不构成执行判决裁定失职罪。在本案司法实践中，该案法律的适用问题出现了重大分歧，检法两家因对损失结果因果关系的法律理解不同而产生了不同的法律后果。本案一审法院做出无罪判决，经检察院依法抗诉，二审法院做出维持原判的裁定。

三、关于我国渎职犯罪案件法律适用的规制的思考

1.解释主体的统一

实践中，经常出现因解释的主体不同而导致的法律解释冲突。如我国现行的司法解释权是最高人民法院和最高人民检察院，但两高作解释时，大多都没有进行沟通，以至于出现各自解释、各系统独立适用，而最终结果是作为法院依然是适用最高法的解释，造成实践中同法不同适，以致适用法律混乱的问题。因此，笔者建议法律的解释应分层次做出：一是对于基本法，应由立法机关进行立法解释，如，对国家工作人员认定，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》；二是涉及的多个部门共同出台相关规定或解释，统一适用的规定或实施细则，三是对于法院、检察院在工作中适用法律冲突时，共同制定相关的解释，化解适用法律问题的矛盾，如，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

2.法律解释的正式化

法律应如何解释，波斯纳就曾提到，有学者在成文法的解释著作中曾列举了396条法律解释规则。[3]司法解释应仅限定于法律解释的范畴，应当严格按照法律解释的两大方法——文义解释和伦理解释[4]，也可以理解为按照法律条文中所使用的词语的含义和语法的逻辑结构或者是运用公平正义等自然法原则来解释法律[5]，从而来解决法律适用问题，当司法机关需应对法律冲突时，应依法提请立法机关进行相关的立法活动或出台相应的立法解释。

3.强化对立法及司法解释的监督

立法机关是对法律及司法解释的监督机关，对于两高的司法解释的冲突，可以通过报请全国人大常委会解决，但在实践中法律执行过程，未能使《司法解释备案审查工作程序》所实行的备案审查制度达到规范司法解释的效果。为此，笔者建议立法机关应加强对立法及司法解释的监督，充分发挥司法解释备案审查制度应有的作用，使司法解释更加规范、合法，促进法律解释能够更广泛、统一的适用于渎职犯罪案件以及其他执法应用过程中。

注释：

[1]基金项目：2012年内蒙古自治区人民检察院重点调研课题.

[2]文盛堂.反职务犯罪论略[M].北京大学出版社，2005：98.

[3]（美）波斯纳，著.苏力，译.法理学问题[M].中国政法大学出版社，第355页，注24。

[4]付子堂.法理学进阶[M].法律出版社，2006：207-211.

[4]耿宝建.法律要如何去解释[N].上海政法学院学报，27（2）：71.

参考文献：

[1]刑事司法指南（2000-2010）分类集成[M].法律出版社，2011.

[2]文盛堂.反职务犯罪论略[M].北京大学出版社，2005.

[3]耿宝建.法律要如何去解释[N].上海政法学院学报，27（2）.

[4]付子堂.法理学进阶[M].法律出版社，2006.