近年国内涉及商品化权的部分典型案例

聂士海

自上世纪80年代以来，与商品化权有关的案例在我国的司法实践中频频出现。特别是近年来，国内涉及商品化权的各类民事与行政纠纷呈日益增多之势。以下几个案例均被业界视为近年国内比较典型的商品化权案例。

案例一：六小龄童肖像权案

因发现蓝港在线（北京）科技有限公司（下简称蓝港公司）在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站及游戏中使用了“孙悟空”的形象，央视版《西游记》孙悟空扮演者演员章金莱（艺名六小龄童）将蓝港公司告上法庭，认为其擅自使用了自己塑造的孙悟空形象，并将游戏对外销售、牟利，侵犯了自己的肖像权，请求法院判令对方停止使用该形象，公开赔礼道歉，并赔偿损失100万元。

六小龄童作为扮演“孙悟空”形象的知名特形演员，在广大观众中可谓是家喻户晓。并且，因其出身“猴戏”世家，可以说，六小龄童及其家族都是与“孙悟空”这一形象紧密相连的。在许多时候，只要一提到孙悟空，不少观众都会自然而然地联想到六小龄童。

但是，对于六小龄童饰演的孙悟空形象能否作为其肖像权予以保护，则不仅是一个影视文化问题，而且是一个法律性质问题，这当然也成为了本案的焦点问题。

关于孙悟空“肖像权”的归属问题，社会各界持不同观点。有人认为章金莱理所当然的拥有，也有人认为应属章金莱和剧组人物造型设计师及化妆师共同拥有，还有人认为归1987版电视连续剧《西游记》的制片方所有，甚至有人认为应属原著《西游记》的作者吴承恩。

本案一审法院北京市西城区人民法院认为，肖像权是指自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权，它仅限于反映真实人物的形象特征。而章金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。

章金莱不服一审判决，提出上诉。在二审庭审中，针对章金莱饰演的“孙悟空”形象是否应当受章金莱肖像权的保护，当事人双方出现了截然不同的理解。章金莱的代理人认为，央视1987版《西游记》中的孙悟空形象，可以说有80%都是根据六小龄童本人的面部轮廓塑造的。章金莱对其扮演的孙悟空形象享有表演者权、肖像权和商标权，而蓝港公司肆意使用他塑造的孙悟空形象，侵犯了其肖像权。蓝港公司的代理人表示，他们是根据《西游记》原著创作的游戏中的孙悟空形象，与六小龄童扮演的孙悟空完全不同，他们还强调，艺术角色形象与演员肖像是不能画等号的。章金莱只是电视剧《西游记》中孙悟空的扮演者，但他只拥有反映自身真实面貌的肖像权，并不拥有孙悟空的肖像权。

北京市一中院在二审判决书中针对肖像权概念给予了充分的论述。一中院认为，法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，看到其饰演的“孙悟空”就能认出饰演者章金莱，并且答案是唯一的。

一中院在二审中采取了区别于一审的“扩大解释”。一中院认为，我国《侵权责任法》的立法说明充分表示出应该承认人格权中所蕴含的财产利益，并应该对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。

但是，蓝港公司所使用的“孙悟空”形象，由于与章金莱饰演的“孙悟空”之间存在一定的区别。章金莱饰演的“孙悟空”形象深入人心，恰恰是这些差异，导致了在同样的观众范围内，立即能够分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。最后，二审法院认为蓝港公司使用的“孙悟空”形象并不能直接反映章金莱的相貌特征，故不构成侵犯章金莱的肖像权，据此，北京市一中院二审维持了一审判决结果，驳回了章金莱的上诉请求。

据悉，这是我国法院首次就角色形象与自然人肖像权之间的关系予以明确的诉讼案件。针对本案的判决结果，各界人士均表达了不同的看法。

中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授冯晓青在《法律该如何保护“孙悟空”的权益》一文中指出，尽管本案中两审法院以不同理由均驳回了章金莱（六小龄童）的诉讼请求，但这并不意味着章金莱（六小龄童）饰演的“孙悟空”角色形象不受法律保护。可行的方法可能是，通过立法将角色形象接纳为明确受法律保护的客体，或者通过司法解释形式指导司法实践。

对于二审判决注意到成文法律的滞后性带来的调整社会关系的被动性这一问题，冯晓青教授持肯定看法。他认为，二审判决是在我国法律缺乏对角色形象商品化权明确保护的情况下，试图通过扩大“肖像权”的保护范围来保护现实生活中日益增多的角色形象商品化权的困境。二审将角色形象纳入肖像权保护范畴，可谓大胆创新。然而，无论是从肖像权本身的法律概念及其内涵，还是从角色形象商品化权保护的理论与国外司法实践经验看，将角色形象直接纳入肖像权保护是值得商榷的。

冯晓青教授进一步指出，角色形象不能等同于自然人的肖像，角色形象不能直接纳入肖像权保护范畴。然而，我国法律并没有针对角色形象保护的规定，而无论从法理还是实践的角度来说，对角色形象予以法律保护均具有正当性。事实上，本案二审法院已经充分认识到这一点。现在的问题是，这种保护是否非要纳入肖像权范畴呢？

本案被告蓝港公司并不认同引入商品化权保护的观点，认为商品化权与我国现有的民事法律体系和民事权利结构模式不匹配，原告一方以此为据对个人形象请求过度保护，或将影响文化市场的繁荣。

冯晓青教授认为，随着媒体娱乐多样化发展，涉及利用角色形象的法律纠纷会更多。然而，我们不一定非要通过扩展法律概念外延的形式将其纳入肖像权保护范畴，因为这在肖像权和商品化权理论与实践中都存在一定的障碍。可行的方法可能是，通过立法将角色形象接纳为明确受法律保护的客体，或者通过司法解释形式指导司法实践。在现行法律制度下，原告可以主张制止不正当竞争而获得法律保护。

案例二：“姚明”人格权及不正当竞争纠纷案

人格权商品化问题一直是法学理论界与司法实务界探讨的热点。以姓名、肖像等主体的外在标志和表征为内容的人格权在商品经济社会呈现出巨大的商业价值，特别是名人的姓名和肖像。

姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵害人格权及不正当竞争纠纷案，由于姚明本人的知名度及其影响力，备受媒体和社会关注。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，“在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的‘姓名”。

受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。任何企业或个人，在未经权利人授权或许可的情况下，擅自将他人姓名、肖像、签名及其相应标识予以商业性使用，以及进行虚假宣传的行为，不仅损害权利人的权益，也损害消费者的利益，扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止。该案不仅公正解决了当事人之间存在的纠纷，而且在确定赔偿数额上相应选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》及其司法解释，对审理此类人格权与不正当竞争纠纷案件具有借鉴意义。

姚明作为职业男子篮球运动员，因其在职业篮球运动领域内的突出表现及对社会公益和慈善事业的贡献，树立了良好的社会形象且享有很高知名度。武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司（简称武汉云鹤公司）在未经姚明同意的情况下，将其姓名和肖像用于生产和销售的“姚明一代”产品及其宣传上，侵犯了姚明的人格权，其行为亦构成不正当竞争，遂请求法院判令武汉云鹤公司立即停止侵权，赔偿经济损失1000万元人民币，并在《中国工商报》等媒体上刊载声明赔礼道歉、消除影响。

湖北省武汉市中级人民法院一审认为，姚明因其自身的努力，凭借其在男子职业篮球领域取得的成就及其良好的社会形象，在广大消费者中的影响力而产生的相关权益受法律保护。武汉云鹤公司在商品销售的宣传过程中，多次使用姚明的肖像及姓名，将其生产和销售的运动型产品与姚明相联系，借鉴姚明良好的社会形象及在消费者中具有的影响力，对其生产和销售的产品进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆，既侵害了姚明的姓名权及肖像权，也构成不正当竞争。因其证据不足以证实姚明由于武汉云鹤公司的侵权行为造成了1000万元的经济损失，综合侵权事实及姚明的维权支出情况，酌定赔偿经济损失30万元。一审遂判决武汉云鹤公司立即停止侵害姚明姓名权和肖像权及不正当竞争行为，并在《中国工商报》等报刊上刊载声明赔礼道歉、消除影响，同时赔偿姚明经济损失30万元。一审判决后，姚明以判决赔偿数额过低为由提起上诉。

湖北省高级人民法院二审认为，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止。原审在酌定赔偿经济损失时并未充分考虑武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间等因素，以及2010年3月姚明本人通过新浪网发布正式声明之后，武汉云鹤公司继续侵权并放任侵权的主观过错程度。为此，综合以上因素和考虑，在被侵权人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所得利益难以确定的情况下，根据武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素，同时依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的相应规定，判决由武汉云鹤公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。

此案成功解决了司法实践中人格权与不正当竞争竞合情形下如何适用法律的难点问题，成为审理此类案件的一个成功范例。由于本案二审争议焦点不在涉案侵权行为的认定，故二审结合一审对侵权人侵犯人格权与不正当竞争行为的认定，在法律适用上除适用《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条外，同时适用了《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条等方面的规定，从而使本案二审赔偿数额的确定，具有准确的法律依据。该案不仅公正解决了当事人之间存在的权益纠纷，而且在人格权与不正当竞争竞合情形下选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，为今后审理此类案件提供了典型范例。

案例三：“邦德007 BOND”商标行政纠纷案

本案被异议商标系谢某于2002年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为3121466，指定使用商品为第10类子宫帽、避孕套、非化学避孕用具。而此前007系列电影的发行方丹乔公司已于2001年在第28、41类注册了“007及图”商标与“JAMES BOND”商标（简称引证商标）。在法定异议期内，丹乔公司向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。商标局于2007年10月8日作出异议裁定，认定著作权保护作品的形式及内容，而非作品名称本身，丹乔公司并未在相关类别在先申请或注册被异议商标，丹乔公司称谢某恶意抄袭其商标及侵犯其著作权的异议理由不能成立，准予被异议商标注册。

丹乔公司不服该裁定，向商标评审委员会（简称商评委）提出异议复审请求，认为：007与JAMES BOND是丹乔公司发行的系列电影主角的代号和名字，具有独创性，丹乔公司对其享有版权、商标权及角色商品化权。007、JAMES BOND以及相关的电影在中国公众中产生了巨大的知名度和影响力。被异议商标是对引证商标的恶意抄袭和摹仿，侵犯了丹乔公司的在先权利。被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的规定。综上，丹乔公司请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。2010年3月1日，商标评审委员会作出〔2010〕第04817号裁定，被异议商标予以核准注册。

丹乔公司不服商评委裁定，向北京市第一中级人民法院（下称北京一中院）提起诉讼。北京一中院审理后维持了商评委关于不构成商标侵权、著作权侵权的认定。

北京一中院同时认为：本案中，一方面，现有证据表明在被异议商标申请注册之前，相关媒体对“007”电影在世界范围内的流行度和受欢迎度已进行了宣传介绍，“007”、“JAMES BOND”作为知名电影的人物角色名称已被相关公众了解甚至熟知。另一方面，被异议商标由汉字“邦德”、数字“007”、英文“BOND”构成，而“邦德”并非汉语固有词汇，第三人亦并未对其申请注册被异议商标的创意来源作出合理解释。鉴于“007”、“JAMES BOND”作为电影人物角色名称的较高知名度，以及被异议商标与“007”、“JAMES BOND”之间的近似程度，本院合理认定第三人系明知“007”、“JAMES BOND”人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标的，但上述知名度的取得系他人投入大量劳动和资本获得的，故由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。第三人申请注册被异议商标的行为违反了诚实信用的公序良俗，被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”。被告对被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定有误，本院予以纠正。

据此，北京一中院判决：撤销被告商评委作出的商评字〔2010〕第04817号《关于第3121466号“邦德007 BOND”商标异议复审裁定书》，要求重新作出裁定。

一审后，商评委和作为第三人的谢某均针对一中院会产生“不良影响”的认定提出上诉。北京市高级人民法院（简称北京高院）受理后推翻了一中院的认定，并明确指出：所谓“不良影响”应当仅指“对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，不涉及私权的事项”。但北京高院在是否侵犯作为“在先权利”的“商品化权”上与原审法院有不同的认识。北京高院认为：“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，作为电影角色名称已经为相关公众所了解。而该些知名度均是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也应当作为丹乔公司投入大量劳动和资本所获得，并作为在先权利得到保护。为此，北京高院基于《商标法》第三十一条，商标申请不得侵犯在先权利的规定，判决驳回上诉，维持原判。

该案的审理结果受到了业界的广泛好评，认为北京高院在对该案的判决中，首次明确了“商品化权”的概念，并且将其纳入受保护的“在先权利”的范畴。这一判决不仅尝试着界定“商品化权”的概念，同时也拓展了“在先权利”的范畴。

上海大邦律师事务所陈斌寅和游云庭律师就此撰文指出，本案的一大亮点是北京高院在终审判决中确立了“商品化权”，并将其作为在先权利进行保护。事实上，“商品化权”在我国并不是一项法定权利，归纳北京高院的意见，所谓“商品化权”系因权利人作品中的特定角色及其名称作为长期创造性劳动的结晶，已经在社会公众中具有了较高的知名度，并且据此能给其权利人带来商业价值和商业机会专有权利。但值得注意的是，目前我国唯一对“在先权利”做出明确定义的官方文件，就是商标局制定的《商标审理标准》（下称“标准”）。按照该《标准》的定义，“在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。”除了前述总的定义外，该《标准》还详议了与前述六种权利冲突的判定方法和标准。也就是说，商标局仅将“在先权利”限定为标准所列举的六种权利，北京高院的判决突破了之前通常认定的权利范围。

案例四：“迪迦奥特曼”著作权纠纷案

圆谷制作株式会社（日本）（下称日本圆谷）1996年制作完成《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品，并于同年在日本首次公映，该片塑造了一个威猛有型、维护和平的科幻英雄角色“迪迦奥特曼”。

2009年2月13日，日本圆谷签署著作权授权证明，将《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品及其形象在中华人民共和国大陆地区（不含港、澳、台地区）复制权、发行权、出租权、商品化权等权利及上述权利的再许可独占性的权利授予上海世纪华创文化形象管理有限公司（下称上海华创），授权期限自2007年2月1日至2012年1月31日。2009年4月13日，上海市版权局对上述授权证明进行备案，备案证书载明的内容与授权证明相比，去掉了日本圆谷将奥特曼系列影视作品的商品化权及作品中人物形象的复制权、发行权、商品化权等权利授予上海华创的内容。

2010年7月8日，上海华创发现湖北新一佳超市有限公司（下称新一佳超市）销售的名称为“百变超人”玩具涉嫌侵犯其迪迦奥特曼形象著作权，遂诉至法院。

上海华创认为，新一佳超市应知上海华创对该作品享有著作权，仍然销售这些带有“迪迦奥特曼”形象的侵权商品，主观上具有过错，应承担侵权的民事责任。请求法院判令新一佳超市立即停止销售涉案被控侵权玩具，并赔偿经济损失30000元等。新一佳超市答辩称，其销售的被控侵权产品有合法来源，并已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任，请求驳回上海华创的诉讼请求。

湖北省武汉市中级人民法院一审认为，影视角色形象“迪迦奥特曼”作为可以脱离《迪迦奥特曼》影视作品而独立行使著作权的作品，其著作权的归属必须予以证明。上海华创对“迪迦奥特曼”角色形象设计者身份及权利归属未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。遂判决：驳回上海华创的诉讼请求。上海华创不服，提起上诉。湖北省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

本案是一起侵害影视角色形象“迪迦奥特曼”著作权纠纷，案件涉及的法律点较多，适用法律新颖，且有一定的理论研讨前瞻性。

影视作品中的角色形象应否被我国著作权法保护，如何保护，理论界和审判实务界有不同观点。有主张不能单独保护，有主张可单独保护但权利属影视作品权利人享有，有主张作为美术作品单独保护，还有主张作为角色形象作品保护等。此类案件全国其他法院也有受理，但多笼统认定可以保护且权利由影视作品的权利人当然享有。本案中，法院在层层论证的基础上认定角色形象可单独予以保护，但原告未能举证证明其享有该角色形象的著作权，最终驳回了原告的诉讼请求。

本案中，法院先从影视作品的角色形象是否构成著作权法意义上的作品、能否从影视作品中剥离出来“单独使用”入手，认定角色形象能够作为一个单独的作品进行保护，进而分析原告上海华创作为影视作品的权利人能否当然享有影视作品中的角色形象的著作权。在认定上海华创不能当然享有角色形象著作权后，案件继续分析该角色形象的作品类型、依据作品类型著作权由谁享有，最终得出角色形象作品在作品类型上划归美术作品较为恰当，著作权由美术作品的著作权人享有，上海华创主张不能成立的结论。

案件中，法院虽然从角色形象与影视作品二者之间部分与整体的关系出发，认定角色形象可独立于影视作品单独受到保护，并就角色形象的外部特征将其归类于美术作品，但不可否认，影视作品赋予其角色形象一定的内涵，如本案中“迪迦奥特曼”英勇无畏、维护和平的性格内涵，才是消费者主要是儿童对复制了“迪迦奥特曼”的商品产生好感的主要原因。被控侵权商品本质上是既使用了“迪迦奥特曼”的外部形象特征，又利用了“迪迦奥特曼”的性格内涵。这就给我们一个更深层次的思考，那就是将“迪迦奥特曼”角色形象作为“角色形象作品”保护，或者确立角色形象的商品化权，会更充分地保护角色形象。但由于我国著作权法未规定“角色形象作品”这一作品类型和角色形象的商品化权，保护著作权的国际公约也未提出相应要求，本案中“迪迦奥特曼”角色形象只能作为美术作品进行保护，本案为“角色形象作品”的立法以及角色形象的完整保护进行了理论研讨，有一定的理论研讨前瞻性。