“不胜任”解除有说道

穆忱

[案例]纪某2010年9月从技术学校毕业后被某用人单位招收录用，并签订了为期3年的劳动合同，分配到装配岗位。2012年3月，该单位以纪某不胜任工作为由解除其劳动合同。纪某向用人单位提出要求调整工作岗位，但遭到拒绝。2012年9月，纪某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求撤销该用人单位解除其劳动合同的决定。

经调查核实，劳动争议仲裁委员会认为：该单位对不胜任工作的劳动者，在没有经过培训或者调整工作岗位的情况下直接解除劳动合同，与法律规定相违。同时，没有将解除理由事先通知工会的做法不可取。经调解，该用人单位撤销了解除纪某劳动合同的决定。

这是一起典型的用人单位对不胜任工作的劳动者，在未经培训或者调整岗位情况下直接解除劳动合同而败诉的案例。其实本案并不复杂，只是用人单位在以劳动者“不胜任工作”为由解除劳动合同过程中，忽视了有关法律规定，急于求成。本案的仲裁结果也再次警示用人单位，以“不胜任工作”为由单方解除劳动合同并不简单。

单方解除有风险

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条明确规定，用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下，单方与劳动者解除劳动合同。但必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任工作；（2）用人单位针对劳动者不能胜任工作进行培训或调整到其他工作岗位；（3）劳动者接受培训后仍不能胜任原来的工作，或者调整到新工作岗位后仍然不能胜任新的工作。用人单位只有在满足上述条件的情况下，才能以“不胜任”为由单方解除劳动合同。

同时，用人单位还需要履行提前30日通知的程序义务。《劳动合同法》之所以规定当劳动者不胜任工作时，用人单位应对其进行培训或者调整工作岗位，是考虑到劳动关系是双方相互信赖的长期合作关系。为了保持劳动关系的稳定性，如果通过双方的努力，能继续履行劳动合同，则应当尽力使劳动合同能够继续履行。经过用人单位的努力，劳动者仍然不能胜任工作，才可以解除劳动合同。如果用人单位草率地以“不胜任”为由单方解除劳动合同，会有哪些风险呢？

首先，用人单位在一年内随时都有可能成为被告。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

其次，用人单位对“不胜任工作”的劳动者直接解除劳动合同，在劳动争议仲裁过程中不会得到支持。

第三，用人单位在劳动争议仲裁过程中一旦败诉，将承担经济损失。因此，用人单位以劳动者“不胜任”为由，单方解除劳动合同要以事实为依据、法律为准

绳，依法进行处理，降低或消除存在的法律风险。

“不胜任”情形需细分

解除劳动合同时，用人单位和劳动者还应注意诸多事项：一是“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。而且用人单位还要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作。二是在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序。只有在劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，才可以解除劳动合同。用人单位要有对劳动者进行具体考核并将考核结论告知劳动者的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。

需要注意的是，这里的调整工作岗位是无需经过劳动者同意的。即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前30日以书面形式通知其本人，或者额外支付劳动者一个月工资作为代通知金，方可单方面解除劳动合同，同时还要按规定支付劳动者工作年限经济补偿金。

单方解除需告知工会

用人单位单方解除劳动合同，不论何种情形，都必须在解除劳动合同之前将解除劳动合同的理由告知本单位工会。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动者劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。这是法律赋予工会对用人单位单方解除劳动合同的三项权利：首先是事先知情权。也就是说，工会有知悉用人单位解除劳动合同的理由的权利，这样规定是为了避免用人单位利用劳动者不太熟悉法律规定而违法解除劳动合同，却不承担任何责任；第二是要求纠正的权利。如果用人单位单方解除劳动合同的行为，违反法律、行政法规的规定或者劳动合同约定，工会有要求用人单位纠正自己行为、恢复劳动关系的权利；第三是要求处理的权利。对用人单位单方解除劳动合同的行为，工会要求用人单位纠正的，用人单位必须认真研究工会的意见，做出答复或者相应的处理。如果工会的意见正确，用人单位应当纠正自己的行为，恢复劳动关系；如果工会的意见不正确，用人单位应当认真说明解除劳动合同的理由。

不论用人单位纠正自己的错误行为，还是向工会解释理由，都必须书面告知工会。只要用人单位单方解除劳动者劳动合同，就必须将解除劳动者劳动合同的理由事先通知工会，否则，在劳动争议仲裁中就会因缺少法定程序而败诉。