专利标准化的反垄断规制

摘要：专利与技术标准的融合已经成为不可阻挡的趋势。标准制定组织制定标准的方式与网络效应和锁定效果导致专利标准化垄断行为的产生。在现阶段，我国存在跨国企业利用专利标准化压制中国企业、国内企业联盟专利标准化垄断的可能性增加、专利标准化垄断规制的法律缺失等问题。对此，应当在反垄断规制政策目标的选择、重视反垄断法的域外适用、出台针对性的立法等方面加以完善。

关键词：专利标准化；反垄断；规制

专利标准化是指把专利技术转化成一定的技术标准或者在技术标准中包含这些专利的技术成分，使标准成为专利技术的推广载体。在传统产业中，技术标准作为一种技术管制和技术信息相联系的工具，其主要的作用在于保证产品的互换性和通用性，其中甚少包含有知识产权。而专利权，法律赋予其很强的排他性和绝对性，专利权人利用这种“特权”向他人进行授权许可，从而获得自身利益的最大化。就此而言，技术标准和专利权二者本来是互相排斥和直接冲突的。正是由于两者之间的排斥和冲突，早期的技术标准制定组织在推动技术标准时，通常会避免涵盖已经享有专利权保护的技术，免得专利权人因技术标准的制定而扩大其独占权与排他权。然而，随着科学技术的不断发展，在许多产业尤其是信息与通信技术等高科技产业，许多标准制定组织不得不改变之前对待专利权的态度。在此背景之下，专利标准化垄断行为也由此产生。

一、 专利标准化垄断的形成及表现

1. 标准制定组织与标准制定的方式。根据标准制定的主体，可将技术标准分为法定/法律标准、联盟标准和事实标准。法定标准（De Jure，or formally Adopted，Standards），又称为正式标准，是由获得认证的标准发展组织（SDOs，全称Standard Development Organizations）通过的标准。联盟标准（Consortium Standards），是指由没有获得认证的标准制定机构，如联盟（Consortia）、论坛（Forum）和特别利益团体（SIGS）采用的标准，这些标准制定多为临时性、松散性质的组织确立，组织可能有时都不具备法人形式。事实标准（De Facto Standards），是指一家企业或是少数几家企业的技术之所以成为产业标准，其原因并非是经由标准制定机构通过一个开放、协商一致的过程进行制定，而是市场上自然而然地采用该技术，当采用该技术的人数达到关键多数时，该技术对其所存在的产业就会具有相当程度的支配力，因而认定该技术为标准，且由于其根系于市场的渐次形成，所以称之为事实标准。除事实标准之外，其它两类标准皆由标准制定组织（SSOs）所制定。标准制定组织（SSOs）是一个涵盖能力极其强大的概念，既包括得到各种组织认证的正式标准发展组织（SDOs），也包括各种为制定技术标准而组成的结构较为松散的组织。

虽然各种标准制定组织的人员构成并不完全相同，但为了保证标准契合行业的发展，标准制定组织主要由同一领域的具有竞争关系之经营者共同组成，技术标准的确立也是由这些参与者所决定，当然也有可能是整合上下游经营者共同为之，但其主体仍然是同行业内的经营者。正是这类标准制定方式，透过技术标准制定过程，可能使参与者间具有某种程度的经济力联系或控制关系，同时也为具有竞争关系的经营者提供了信息交换、价格固定等合谋行为的可能，换句话说，即标准制定组织的参与者利用标准制定过程达成垄断协议的行为。

2. 网络效应和锁定效果。与普通技术竞争、产品竞争相比，标准尤其是技术标准通常具有较强的网络效应。当一种产品对一名用户的价值取决于该产品别的用户的数量时，经济学家说这种产品显示出网络外部性，或网络效应。Katz和Shapiro将其归纳、划分为直接网络效应和间接网络效应。直接网络效应是指同一市场内消费者之间的相互依赖性，即使用同一产品的消费者可以直接增加其他使用者的效用。间接网络效应主要是产生于基础产品与辅助产品之间在技术上的互补性，这种互补性导致了产品需求上的相互依赖性。直接网络效应有如同一电话网络或是同一电脑操作系统。间接网络效应，就如某一打印机的使用用户增加，墨盒的需求也会发生变化。

技术标准虽然以自然性为主导，然而，一旦某一技术标准获得市场认可或是国家推广，技术标准产品的生产者或是使用技术标准相关产品的消费者人数就必然很多，而人数越多意味着该标准的网络规模越大，当此种规模，此处即用户人数达到一定界限，就会形成一种正反馈机制，正反馈有着自我增强的效应：用户人数的不断增加，使得技术标准的价值也随之增加，这又会吸引更多的用户采用该种标准。尤其是在本身具有网络效应的行业如通信技术、信息产业等行业，这种情形就更是如此。比如，以当今非常受欢迎的智能手机和平板电脑（如IPAD）为例，这些设备通常包括了许多功能：通信（Telecommunications），计算机交流（Computer Communications比如wifi），计算机硬件（比如屏幕），操作系统，软件应用等。如此多的功能集中在一个小设备上（实质上是一个小平台），这个设备包括了涉及专利的数百项标准的融合，小设备（平台）的所有者或是支持者仅拥有或是创造了整个系统的一部分，为了能更好地满足消费者就需要更多的补充性产品（Complementary Products）。平台的使用者越多，越多的互补产品越可能创造出来。反过来，越多的互补产品又会吸引更多的技术标准使用者。这种具有双保险效果的网络效应的产生，会使得技术标准的市场更为牢固，它也是专利所有人愿意将专利纳入到标准之中的重要原因之一。

技术标准的这种具有双保险效果的网络效应，使得技术标准的用户对该标准非常依赖，因此会进一步使得用户被“锁定”在该标准之中。锁定的实质是指用户将来的选择受到现阶段选择的约束。在技术标准的语境之中，就技术标准产品的生产者而言，如果其想要放弃旧标准采用一种新的技术标准，就要面对其在旧技术标准及其互补资产的投资很大一部分都沦为沉没成本，尤其是在新旧技术标准并不能完全兼容的情况下，这些投资可能会完全沦为沉没成本；就使用技术标准产品的用户而言，更换到新技术标准还意味着需要放弃原有的关于旧技术标准的操作知识和经验，重新学习和训练有关新技术标准的操作知识和经验。因为一旦更换掉，使用者就需要面对重新适应、软件不兼容、原有信息丢失等诸多问题。只有转换标准所获得的收益高于转移成本时，这两种操作系统的用户在经济上才有转移的可能。较高的转移成本成为新技术标准与旧技术标准之间的一道壁垒。网络效应和锁定结果的产生，使得技术标准中专利所有者的优势更加明显，这就为专利所有者在标准确立后滥用市场优势地位打下了牢固的基础，具体表现为在标准制定组织的技术标准制定过程之中，单个企业通过不披露（专利信息）或是其它的欺骗行为，在标准制定组织将其专利纳入标准之后，要求潜在被许可人支付高额的许可费或是提出其它不合理的条件，这种行为又称为技术标准中的专利挟持行为。

二、 专利标准化垄断在中国的现状与问题

1. 跨国企业利用专利标准化压制中国企业。现阶段，中国在专利标准化垄断方面的压力主要来自于国外企业。改革开放以来的很长一段时间，中国企业多是以劳动力密集型为主，企业缺少核心技术，中国成为全球的制造基地。进入二十一世纪，劳动力成本上升等多种因素促使中国企业进行产业结构调整，高新技术产业逐步受到重视，正当中国企业欲发展技术大展拳脚之时，已经掌握先机的发达国家大企业，就常常利用技术标准化对中国企业实施限制竞争的行为。近年来，相关的案例逐渐增多。从2001年“温州打火机”事件，到2003年的“思科诉华为”案，到2004年的WAIP标准之争，到2007年美国利用ATSC标准抵制中国彩电进入美国市场，再到2008年中外文档标准之争，这一系列的案例预示着中外标准大战已硝烟四起，而我国在最重要的几次交锋中均是处于劣势。

专利是技术标准垄断的基础。国外企业在华申请专利的数量和质量的数据变化，也预示着在未来的一段时间内，国外企业继续利用专利标准化进行垄断的现象很可能会持续。尽管我国近年来大力鼓励国内企业申请专利技术，国内企业的专利申请数也不断增长甚至有赶超的趋势，但国外来华申请专利的数量多年来一直保持平稳增长。国家知识产权局规划发展司司长龚亚麟在2011年我国发明专利授权情况新闻发布会上称，跨国公司在华发明专利布局仍然保持较高的强度。据介绍，2011年国外来华申请的发明专利首次突破10万件。其中，国外企业发明专利申请达到了10.5万件，占国外来华专利申请总量的95%以上，同比增长了13%。跨国企业在我国拥有数量庞大的专利，外加我国先进技术申请专利的缺乏无法为技术标准的制定提供有效支持，导致了我国大量采用国际标准或发达国家的技术标准，而这些标准往往又涉及到专利技术，这就为其今后利用技术标准限制竞争提供了可能性。

2. 国内企业联盟专利标准化垄断的可能性不断增加。虽然目前我国标准的制定仍是以政府集中控制和行政主导为主，在标准的制定过程中，政府掌握主导权，企业只能成为标准的被动接受者。不过，面对跨国公司的强大技术压力，国内企业开始尝试建立一些行业技术标准联盟。在2011年，在国家标准化管理委员会针对标准化工作的发展特别提出的“六项工作机制”中，“探索培育联盟标准”是其中的重点之一，这也体现了标准化主管部门对于技术标准联盟的肯定态度，可以预见联盟标准将逐渐成为我国标准化体系的有力补充。于2003年由联想、TCL、康佳、海信、创维、长虹、长城、中和威八家大企业联合成立的闪联标准工作组（IGRS）则是其中典型代表。

随着闪联模式的成功运作，国内的企业联盟标准逐步发展，特别是还形成了一些有特色的区域性企业联盟标准。这类标准多集中在工业经济较为发达的珠三角和长三角地区。如广东中山市建立了“政府+行业协会+企业”企业联盟标准模式，先后制订并实施了15项产业集群联盟标准，浙江金华推出了挂锁企业联盟标准。

对于企业联盟标准，我国官方暂未正式对其作出界定，也未对其设立的规则、组成的方式等方面作出任何规定。一方面，这些企业联盟标准在提升产业技术进步和产品质量，提高中国企业对抗跨国公司的竞争力等方面有着非常重要的作用；另一方面，使得行业内本是相互竞争的企业，尤其是一些行业内占据主导地位的企业联合起来制定标准，这也增加了在标准制定过程中衍生垄断的可能性。

3. 专利标准化垄断规制的法律缺失。知识产权对经济生活的作用日益凸显，并在高新技术的快速发展中不断得以扩张与强化，其在标准化过程中产生的各种垄断行为，对市场竞争的危害日益严重，迫切需要相应的法律、法规予以规制。美国、日本、欧洲等发达国家或地区的反垄断法政策与立法，近年来表现出对专利标准化中的垄断问题的高度关注。

我国虽然已于2007年8月颁布了《反垄断法》，其中规定，作为知识产权垄断表现形式之一的专利标准化垄断“应受”该法规制，但一直未能解决"如何"规制的法律条款问题。反垄断法颁布不久即起草的《关于知识产权领域反垄断法执法的指南》也迟迟没有出台。此外，专利法、标准化法等对此问题也缺少关注。仅我国2009年10月1日通过的《专利法》（第三次修订）第48条对利用专利权进行垄断。然而，较之专利权垄断，专利标准化垄断更为复杂和特殊些，单是依据一条同样的简易规定，显然是无法应付的。如何在我国现有的法律规定基础上，对专利标准化垄断予以合理有效的约束和限制，使其能够服务于我国知识产权发展建设，还需要制定详细的、有操作性的法律规范。虽然为顺应国际潮流，我国相关政府部门也开始从标准制定组织和知识产权政策的角度出发作了一些探索和思考，如标准化管理委员会于2009年11月公布的《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）征求意见稿》，2010年1月还发布了《国家标准涉及专利的处置规则（征求意见稿）》，但这些已出台的意见稿并未真正触及到专利标准化垄断问题。

三、 我国反垄断规制专利标准化垄断的具体路径

1. 反垄断规制政策目标的选择。促进创新和维护竞争都是知识产权反垄断的一般政策目标，基于专利标准化垄断规制是知识产权反垄断行为中的一种，专利标准化反垄断规制也应以此为基础。然而，在规制专利标准化垄断时，促进创新和维护竞争目标是否有先后之分？根据我国专利标准化发展现状，我国目前是技术标准输入国，常常面对的实际情形更多的是中国企业受制于外资或是跨国企业的技术标准，中国企业的专利从质量和数量都不具有优势，中国的技术标准的发展相较于国外企业和组织也还处于初级阶段，因此，在技术标准垄断这一方面，将维护竞争兼以促进创新作为政策目标更有利于中国企业在标准化竞争中取得一席之地。

2. 重视反垄断法的域外适用。域外适用制度源于美国，具体是指发生在一国境外且与该国反垄断法相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为实施场所，只要行为对该国的市场竞争产生不良影响，就将受到该国法院的管辖。我国反垄断法的第二条也确立了域外使用原则。对于专利标准化垄断，我国应该特别重视域外适用，原因如下：其一，众多技术标准是通过技术标准组织制定的。许多技术标准组织都是跨国界的国际性组织，一项标准的制定与参与者常常包括来自全球各地的企业或是个人，因此，技术标准往往是一个国际性问题，技术标准对竞争的影响也是跨国界的。要有效打击技术标准产生的垄断行为，受到技术标准垄断行为影响的各国就应当将反垄断法扩展至那些影响到本国企业的外国企业所实施的滥用行为。其二，在现阶段，中国的技术标准，尤其是高科技领域的技术标准，主要受控于国外技术标准制定组织，现有的技术标准垄断行为多是由跨国企业或是国外企业针对中国企业实施的，中国企业因此受到比较大的冲击。从保护本国民族经济安全和民族经济向更高层次发展的角度考虑，我国更应该重视域外适用制度。

3. 出台针对性的立法。根据国外经验，在早期，各国考虑专利标准化的反垄断问题，或是主要从知识产权许可的角度，或是主要从专利联营的限制竞争角度，欲将问题化解于知识产权许可的一般化概念之中。然而，随着实践中案例经验的不断积累，反垄断机构发现知识产权许可概念已经不能含括专利标准化的众多问题，因此开始就标准化中知识产权问题的反垄断进行特定的专题性研究和立法。我国目前此种专题性立法和研究均与诸多国家有着较大的差距，正是如此，在中国企业遭受外国企业利用专利标准限制竞争之时，就难以寻求有力的方式来对自身进行保护。在专利标准化得到中国高度重视的今天，建立和健全专利标准化垄断规制的法律、法规更是非常迫切。具体来说，可以以目前仍在起草中的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》为依托，设置针对性条款或是制定专门的指南，对专利标准化中的垄断协议和滥用市场支配地位行为的认定及特殊情况做出具体规定，还可以吸纳先进立法经验，在针对性条款或专门指南之后，附加帮助和指导企业理解专利标准化的范例，从而为中国企业及反垄断执法机关提供确定的参考。

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基金项目：上海财经大学研究生创新基金资助项目“标准化过程中专利挟持的反垄断法规制”（项目号：CXJJ-2012-309）。

作者简介：林欧，上海财经大学法学院博士生。

收稿日期：2013-05-28。