对我国取保候审制度的理性思考

【摘 要】取保候审作为我国刑事诉讼强制措施体系中的一项羁押替代措施，理论上预设具有保障诉讼进行及权利实现的功能。但实践中，取保候审适用率较低，实体化倾向明显，偏离了其应有的功能效用。但置身于我国特定的司法环境中，取保候审适用率低具有一定的正当性并有一定的现实意义。因此不应照搬权利保释制度的理念和程序设计，而应立足本国司法实践，适当扩大取保候审适用范围，完善操作程序及配套制度。

【关键词】功能异化；原因之析；理性思考

审前释放是无罪推定原则的题中应有之义，也是国际刑事司法准则之一。在欧美各国刑事司法中，“保释是常态，羁押是例外”。我国刑事诉讼法没有规定保释，只有一种形似的非羁押措施——取保候审。近年来，理论界对非羁押措施愈加关注，希冀在借鉴保释的基础上，改革和完善取保候审，扩大非羁押措施的适用比率。立足本国司法环境，应客观分析取保候审的适用现状及其现实依据，从而进一步思考如何使其发挥其应有的功能。

一、功能异化之辨

我国取保候审制度在建立之初，理论上便预设了其应当具有的功能，即保障刑事诉讼顺利进行的同时也应发挥替代羁押的作用，保障被追诉人的合法权利。但从实际的立法设计和实务操作来看，却出现了理论与现实的悖离——我国的取保候审具有明显的实体化倾向。

从立法规定的角度，根据我国现行刑事诉讼法及相关司法解释的规定，取保候审的适用条件主要有三个限制，第一是刑罚条件，即可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可以适用取保候审；第二是社会危险性条件，即可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；第三是证据不足、需要补证的情况，即对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过讯问、审查，认为需要逮捕但证据不足的，可以适用取保候审。由上可以看出，我国取保候审的适用范围极为有限，并且社会危险性条件和证据不足需要补证的条件不仅使取保候审无法发挥替代羁押的作用，还无故平添了预防犯罪及为收集证据服务的功能，使得取保候审预期的权利保障效能弱化，而突显侦查保障的作用。[1] 另外从取保终结后的处理形式看，更能集中展示取保候审的实体功能。取保终结后的具体处理形式包括直接解除取保候审逮捕、移送起诉、治安处罚、劳教、解除取保等情形，其中逮捕、移送起诉属于继续追诉范畴，其余实质上均是终止诉讼。实践中被取保候审的犯罪嫌疑人中被转为继续追诉的比例较低，一个最有可能的解释是：侦查机关在取保候审期间并未获得足以认定其罪行的证据，故不得不解除取保。即取保并未充分发挥侦查保障的作用。此处还隐藏了一种案件处理机制：在证据不足且难以继续侦查的时候，侦查机关较多适用取保候审以变相结案、消化案件，从而达到体面“下台”的目的。[2]同时，实践中取保候审的方式多为金钱担保，公安司法机关通过适用取保候审而不及时解除的方式，使得取保候审实际成为上述部门“法外创收”的“合法工具”。可以看出，取保候审的现实运行显现了多种规范外的功能。

二、功能异化之析

立法与实践中取保候审的实际运作与理论预设的制度功能出现了明显悖离，最终导致我国的取保候审呈现出明显的实体化倾向。这也是取保候审适用率低的根本原因。取保候审的实体化，反映出我国刑事法中存在的一个更为深层次的问题——刑事诉讼法和刑法、程序法和实体法的关系定位。我国理论界传统观点认为，保障实体法的正确实施，即诉讼法的工具价值，是诉讼法的第一位价值。[3]取保候审的实体化，正是这种刑事诉讼法和刑法关系定位的表现。探究深层观念影响下的制度因素对解释取保候审运行现状有一定启发意义。鉴于取保候审适用率低的现状，诸多学者主张借鉴英美法系的保释制度，扩大取保候审的适用范围，确立以取保为原则、羁押为例外的制度。[4]笔者认为此种观点值得商榷。取保候审在我国被纳入强制措施体系中，鉴于我国刑法对犯罪范围的界定实质上等同于英美国家的“重罪”，逮捕率高而羁押替代措施适用率低恰是取保候审作为强制措施的本质体现，实属正常现象且具有一定的现实意义。

（一）现行取保候审保障诉讼功能不足

适用强制措施的首要目的是保证刑事诉讼的顺利进行，取保候审在实践中与释放的效果相似，保证犯罪嫌疑人、被告人到案的功能相比羁押等限制人身自由的措施而言明显不足。同时，我国刑事赔偿机制给侦查人员造成了无形的压力。为了避免陷入刑事赔偿纠纷，抑或产生实际的赔偿结果，侦查机关或者谨慎地行使着羁押决定权，或者在错误羁押已经产生时采用惩罚性或强制性的案件处理机制，例如劳动教养、治安处罚、强制戒毒、强制治疗等措施以替代释放决定。作为案件消化机制的取保候审即属于后一种情形。因此，侦查机关对侦查利益最大化的诉求，必然导致其对羁押措施的青睐，而谢绝适用取保候审，最终使得取保候审适用率低下成为普遍现象。

（二）取保候审适用趋向行政化

根据刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，取保候审决定程序可视为一种高度行政化的单方决定程序。程序启动方面，侦查部门和犯罪嫌疑人均有启动权，但侦查机关内部积极主动型的启动和犯罪嫌疑人外部被动求助型的启动效果大相径庭。前者必然启动取保候审，而后者的启动却很难产生取保结果。程序运作方面，取保候审的决定不举行任何形式的听证，由侦查机关进行秘密、层级式的单方审查决定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属无权参与其中，难以对取保候审的审批结果产生影响。对于是否适用取保候审，侦查机关享有较大的自由裁量权。即使符合法定取保候审条件，也不意味着犯罪嫌疑人就一定能够获得取保。对于不同意取保的决定，犯罪嫌疑人也无相应的救济途径。以侦查权力为中心的决定程序保证了侦查机关根据自身侦查利益的需要，而不是犯罪嫌疑人的权利需要决定是否取保候审以及取保候审的理由，这使得取保候审在一定程度上沦为侦查机关实现其自身利益的工具。

（三）陈旧社会观念促使取保候审的低适用率

取保候审较低的适用率与陈旧的民众常识观念具有不可割舍的关系。长期存留的“有罪推定”的思维，不仅在办案人员头脑中根深蒂固，而且普遍存在于普通民众的法律意识中。[5]如佘祥林一案中，据承办佘案的检察人员介绍，佘妻的家人看了当地媒体对该案侦破、起诉过程的报道后确信是佘祥林杀妻无疑，当案件上诉到湖北高院时，佘妻家属竟组织了两百多人去法院游行，给法院施加压力。由此可以看出，一般情况下，民众会不假思索地认为“没惹麻烦的人警察就不会找他麻烦”，所以被拘捕者一般都是有罪的。而取保候审在大多数法律知识匮乏的民众看来与释放实无区别，一旦看到被拘捕者被抓以后又被“释放”，民众会自然臆想“是否存在司法腐败？”。这样的集体无意识不仅影响司法权威的树立，更可能威胁到社会的稳定安全。面临如此繁重的社会观念性压力，侦查机关在决定适用取保候审时必然会“三思而后行”，且必定会选择限缩取保候审的适用范围。

三、完善之理性思考

综合学界对取保候审改革的诸多建议，笔者从以下方面对取保候审的改革进路做进一步思考：

（一）适度扩大适用范围

既然不宜全面引入权利保释制度，故不宜确立“取保为原则、羁押为例外”的改革方针。但实践中取保候审的适用仍具有扩大的空间。可以考虑严格掌握逮捕标准，增加取保候审的初始适用和变更适用。初始适用是指在未对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等措施情况下，直接适用取保候审；变更适用是指在拘留、逮捕犯罪嫌疑人以后，将拘留、逮捕变更为取保候审。就增加取保候审的初始适用而言，可以考虑规定对可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的只能适用取保候审。对可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，由于现行立法对逮捕必要性条件也有相应的规定，但却未明确“不致发生社会危险性”的含义，公安司法机关对此有较大的裁量权，实践中为保证犯罪嫌疑人到案、完成考核指标通常都会适用拘留、逮捕措施。因此应由立法进一步限制拘留的条件和期限，明确规定逮捕的必要性条件，从而使得侦查人员不得随意使用拘留措施，并且明确知道在何种情况下提请批准逮捕不能获得成功，从而为增加取保候审适用创造条件。[6]同时，可以进一步扩大不适宜逮捕的人的范围，规定对未成年人、超过七十岁的老年人除罪行特别严重的以外，不得拘留、逮捕，从而增加取保候审的初始适用。就增加取保候审的变更适用而言，应当对“有逮捕必要”作出明确规定，并由检察院从严掌握逮捕标准，促使侦查机关尽量增加取保候审的变更适用。同时建立逮捕后的审查机制，由原批准或者决定逮捕的检察院侦查监督部门依犯罪嫌疑人的申请或依职权，对逮捕决定予以审查，听取犯罪嫌疑人、侦查人员及被害人的意见后作出撤销逮捕、解除逮捕或者变更为取保候审的决定，切实保障犯罪嫌疑人申请取保候审和要求解除强制措施的权利。

（二）明确取保候审期限

现行刑事诉讼法对取保候审的期限仅规定了“最长不得超过十二个月”，但这十二个月是指整个刑事诉讼过程中取保候审的总时限，还是公检法三机关在侦查、起诉、审判三个阶段都可以采用十二个月的取保候审期限？从立法本意来看，应当是前者。但是由于立法规定较为模糊，在实务操作中各机关根据自身工作利益的需要来理解，产生了很大的偏差和矛盾。明确取保候审的期限，将其限定为整个刑事诉讼过程中总时限不得超过十二个月，并将取保候审的适用时间分段明确，可以避免三机关各自出于自身利益单独理解执行，出现程序衔接上的脱轨与矛盾。

(三)确立取保候审决定机关

取保候审作为一种强制措施，关系到公民的基本权利。作为兼具实体和程序双重属性的诉讼行为，应当受到法定原则、比例原则及法官保留原则的限制。建议将检察机关作为取保候审的决定机关。我国宪法及刑事诉讼法将检察机关的角色定位为法律监督机关，能够相对中立的监督侦查机关合法行使职权，同时作为刑事诉讼程序中的控诉方，避免了陷入法官决定取保候审的两难境地。

(四)加强对脱保行为的处罚

现行立法对脱保的处罚是“已缴纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新缴纳保证金，提出保证人或者监视居住，予以逮捕。”实践中，被取保人尤其是罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保人脱保的现象屡见不鲜。要抑制脱保现象的普遍发生，应从源头处严格审查适用取保候审的对象条件，完善取保候审的执行方式，同时健全相关配套监管措施。例如在侦查阶段，设立犯罪嫌疑人定期或者不定期向侦查机关报告行踪的制度，也有利于加强对犯罪嫌疑人的监督。

（五）完善相关配套措施

英美保释制度的有效运行与其巨大的物质投入是不可分割的。但是，我国地区差异较大，经济发展水平不均衡，物质基础还不够丰厚，要建立全国性的科技含量高的监控体系还有待时日。并且，在我国将取保候审定位于保障诉讼顺利进行的强制措施的背景下，如一味效仿英美国家权利保释的配套制度，实际价值会有多大也值得研究。因此，完善取保配套制度，不可盲目迷信技术，而应立足国情结合立法予以规制。实践中可以贯彻依靠群众的刑事诉讼基本原则，发动群众、依靠群众的力量，利用现有社区矫正机制对被取保者实施监督和教育，这比执行机关亲历为具体监督犯罪嫌疑人的效果可能更好，既能够减轻警力不足的压力，又能够使决定机关与执行机关相对分离。同时有利于帮助教育被取保者，使其早日回归社会。[7]

【参考文献】

[1]褚福民.取保候审的实体化[J].政法论坛,2008(3):123.

[2]左卫民.中国刑事诉讼运行机制实证研究[M].法律出版社,2007:132-137.

[3]陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2003:230.

[4]陈光中,王万华.论诉讼法和实体法的关系——兼论诉讼法的价值[A].诉讼法论丛[C].法律出版社,1998:107-109.

[5][7]周伟,邵尔希.释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择[J].现代法学,2007(1):154,155.

[6]孙长永.侦查程序与人权保障[M].法律出版社,2008:132-137.

作者简介：叶旭通（1985—），男，浙江金华人，西南政法大学法学院诉讼法研究生，研究方向：刑事诉讼法。