论我国无纸化证券善意取得制度的完善

姜浩 曾凡潮

摘 要 我国证券市场已成为拥有庞大市值，并对国民经济有巨大影响的重要力量，我国《证券法》颁布实施有六年之久，是证券市场发展的重要保障。但面对证券无纸化的现实，《证券法》却显得不尽完善，产生了与证券无纸化交易的不适性。文章以无纸化证券的善意取得制度为视角，结合传统理论及对日本相关立法的借鉴，试图从适合无纸化证券的财产权利流转安全的角度，探析我国无纸化证券善意取得制度的完善。

关键词 无纸化证券 善意取得 制度完善

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、证券无纸化概述

无纸化证券是否适用善意取得制度问题，是现行《证券法》与证券无纸化交易行不适性的一个方面，本文从无纸化证券的概念，以及我国现行《证券法》关于证券无纸化的立法现状开始叙述。

（一）证券无纸化内涵。

对于证券无纸化，范健教授对此有一个简练的梳理，早期的传统证券都是以实物券为表现方式，在发行证券时，需要制作成实物证券的形式（主要是以纸张为载体，所以传统证券也被称之为有纸证券），并实际交付给投资者由投资者占有，分为无记名证券和记名证券。在原始证券交易的流转程序中如同物权法中动产或者不动产的流转，无记名证券需要将实物证券实际交付给受让人以完成流转，记名证券还需在发行人或其代理人的登记簿册中进行过户登记。因此，传统证券交易因手续繁琐而导致证券交易效率极为低下。然而证券市场的成长和扩大，也带来了证券交易量的急剧扩大，原始的证券交易方式已无法适应时代发展的需要，甚至成为证券市场发展的一个瓶颈。1967-1970年美国华尔街爆发了历史上著名的“文件危机” （paperw ork crunch）。为解决该危机，美国证券市场推出了使证券“非移动化”的证券集中存管制度。该制度消除了纸质证券交易过程中繁琐的移转占有与过户登记等程序，将证券交易的效率大大提高，顺应了现代证券交易市场的发展需求给证券市场带来了极度繁荣。因此，世界各国为进一步提高证券发行与交易的效率，完善和推动证券市场的发展，都纷纷建立了无纸化证券市场体系。

证券无纸化又被称为证券电子化，有学者认为是证券权利的非实体化，是以电子化代替传统纸张媒介实施的信息的生成、发布、传送或记录。无纸化证券通过证券登记机构或者证券账户内的电子记录信息来表达自身的存在或者交易状态等。采用电子记录信息取代纸张作为实体性媒介来彰显证券权利是证券无纸化的核心特征。 无纸化证券既不是不动产，也不是传统意义上的动产，以电子数据直接表达证券财产，其特殊存在与表达方式就和传统物权的表达方式之间产生了一定的分离性。

（二）我国现行《证券法》关于证券无纸化的立法现状。

据有关数据显示2011年上海和深圳两家证券交易所的市场市值为23万亿元人民币，仅次于纽约证券交易所和纳斯达克。而同期纽约证券交易所的市场市值为71万亿元人民币、纳斯达克为25万亿元人民币、伦敦证券交易所为21万亿元人民币，中国香港证券市场的市值为14万亿元人民币。 由此可见我国证券市场有着如此庞大的财产权益，而这些财产权益均以电子化的形式存在着。

虽然我国证券市场建立时间并不长，却已于上个世纪九十年代彻底的实现了证券无纸化。我国《证券法》第112条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交收规则，与证券公司进行证券和资金的清算交收，并为证券公司客户办理证券的登记过户手续。”《证券登记结算管理办法》第50条规定：“集中交收后，结算参与人应当向客户交付其应收的证券和资金。结算参与人与客户之间的证券划付，应当委托证券登记结算机构代为办理。”从这些条文可以看出我国已实现了证券发行和交易的无纸化。但是我国因证券无纸化引起的纠纷很多都缺乏相应法律规制，大部分都是在证券登记机构内部解决，而没有真正诉诸法律。 反观证券市场发达国家，都有着较为先进的立法，作为市场化程度较高的法律，也需要根据市场发展情况及时予以修订和完善，证券法制比较发达的国家都有着较高频率的修订，日本《证券交易法》自颁布至今五十余年间，已进行过四十多次修订，我国台湾地区的“证券交易法”于1968年颁布，至今也已修改十六次之多。 诸如无纸化证券权利的证券账户条件下的权属确认、变动和登记、担保等都需要尽快从法律制度方面加以完善，但是本文只侧重于探析无纸化证券的善意取得制度。

二、国内外关于无纸化证券善意取得制度的规定

研究世界证券立法发达国家的相关规定，对于更好地研究我国无纸化证券善意取得制度的相关问题有着重要作用。

（一）日本无纸化证券善意取得制度。

日本作为世界经济强国，大力发展了证券市场，于2001年6月颁布了《短期公司债等账户划拨法》，开启了日本实现证券无纸化的时代。日本证券无纸化的历史进程晚于中国，但其立法却领先我国，无论从立法技术和所覆盖的调整面都要强于我国，因此，对我国无纸化证券的法制建设有着较强的借鉴意义。《短期公司债等账户划拨法》于2004年修改并更名为《公司债、估分等账户划拨法》，该法第76条、第77条、第101条、第102条、第143条、第144条规定电子账户的记录具有权利推定的效力，与有价证券实物存在时相同，可以善意取得。

《公司债、估分等账户划拨法》认为无纸化证券发生善意取得的情况有两种，一种是发生无权处分，一种是由于错误的过大记录。从传统大陆法系理论出发，善意取得是指无权处分人在不法将其受托占有的他人的财物转让给第三人的，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。那么对于无纸化证券的权利人而言，所有对于证券账户电子记录内容都归属于账户所有人，由账户所有权人通过证券账户项下的记录进行支配和控制。换言之，谁能够控制支配证券账户，谁就能控制该证券账户的记载的内容。原本对于证券权利的支配，演变成了对相关电子记录或电子数据的支配，这对传统善意取得制度是一个不小的冲击。无纸化证券的善意取得能够获得认可，并立法加以确定，必然需要从法理上有着合理的解释。正如日本学者森田宏树所言：以占有证券以及对证券载有内容信赖为基础的善意取得，是以纸质为媒介而存在为前提的传统证券的法理。当证券无纸化发行以后，就不要在禁锢于以纸质为媒介而存在为前提的传统法理，而应该适用更高层次的法理。《公司债、估分等账户划拨法》亦从正面承认了无纸化证券“占有”的善意取得，因为受让人也善意无过失的“占有”了记载电子证券增额的电子记录。

那么因证券账户管理机关的错误过大记录引起的善意取得，《公司债、估分等账户划拨法》的办法是：为了确保投资者对电子证券账户的电子记录的信赖，由造成错误记录的证券集中保管账户划拨机关等负法定责任。

（二）我国无纸化证券善意取得制度。

无纸化证券是否可以适用善意取得制度，我国《证券法》、《证券登记结算管理办法》及《公司法》均未对此作出规定。《证券法》第160条规定：“证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。”但是本条并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力，未做到如同日本完全依照证券账户登记记录来判断权利流转的过程，以至于在无纸化证券市场交易实践过程发生无权处分或者瑕疵记录时候都无法可依。

三、关于完善我国无纸化证券善意取得制度的思考

在无纸化证券市场的交易实务中，主要发生以下几种情况。第一，当证券账户的密码丢失或被盗，如此时的占有人将现实占有的证券账户的证券同第三人交易，那么该第三人善意且无重大过失的获得该无纸化证券的实然控制状态。第二，当客户的证券托管在证券商手上时候，发生证券商卖出手中托管的无纸化证券，那么与证券商交易的第三人也善意且无重大过失的获得该无纸化证券的实然控制状态。第三，由于账户管理机关错误，导致证券账户的登记记录进行过大的增额记录，此时该错误增额证券被交易，那么与证券账户控制人交易的第三人也善意且无重大过失的获得该无纸化证券的实然控制状态。对于以上这些情况，善意无重大过失的第三人是否可以依善意取得制度获得这批无纸化证券，我国相关法律均未规定，显然是不适合保护证券市场高速、便捷运转的。善意取得制度的实质是用牺牲“静的安全”来保护“动的安全”，这一精神符合现代交易实践和市场交易规律。

从保护无纸化证券市场的交易安全，保障无纸化证券的高速流转来看，借鉴日本立法，确立我国无纸化证券的善意取得制度有着相当的合理性。追求效率是证券市场的核心价值之一，那么保障了证券交易第三人的信赖利益，不仅仅是提高了证券市场的流转效率，也是保护交易安全、推动交易发生的重要因素，更是维护证券管理机关等公信力的重要方式。建议我国可立法规定在第一、第二种情况适用于善意取得制度，直接采用比传统善意取得法理更高层的理解，那么剩下的疑惑都会迎刃而解。第三种情况，亦适用善意取得制度，由账户管理机关承担错误记录的责任，这样的价值权衡之后，账户管理机关承担的错误记录的责任，似乎比否定善良第三人善意取得之后带来对无纸化证券交易安全和稳定性带来的冲击的牺牲更小。

四、结语

面对证券市场发展与立法间产生的诸多不适性，学者加深了对无纸化证券立法的研究，希望推动相关立法的完善和健全，更有许多学者希望我国干脆直接出台《无纸化证券交易法》以保护无纸化证券的交易。关于确立无纸化证券的善意取得制度，也是在这个大的框架下进行的一些探索，这一制度的确认必然对传统的善意取得制度有着冲击，但是法律的不断发展，要求我们敢于大胆去展望这一制度的可行性和实效性。这项制度并非天马行空的臆造，而只是站立在先行立法例的基础上，突破传统理论的限制，证券市场发达国家的实践也表明该制度带来的效果会对我国证券市场健康可持续发展，以及无纸化证券交易带来较为有力的保障。□

（作者单位：金寨县人民法院）

注释：

范健.关于我国证券无纸化立法的几点思考[J].社会科学，2009.03.

叶林，张昊.无纸化证券的内涵与法律地位——兼谈证券的基本属性[J].河南大学学报（社会科学版），2009.03.

普华永道：2011年中国证券市场市值仅次美国 http：//finance.qq.com/a/20120104/006996.htm，2012年10月23日访问

王利明.《物权法》与证券无纸化[J].证券法苑，2011.04.

徐明.进一步修订和完善《证券法》促进证券市场可持续发展[J].证券法苑，2011.04.

崔香梅.日本有价证券无纸化立法考察[J].法学，2009.04.

崔香梅.日本“无纸化”证券善意取得制度新发展及其借鉴[J].证券法苑，2011.04.