代笔作品的著作权归属

刘国锐

我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。” 委托作品既然是“受委托创作的作品”，故在界定委托作品时，就应把握好以下两点：一是创作者必须为受托人，我国《著作权法》实施条例的第3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”因此直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动必须由受托人作出，如果由委托人作出，那么产生的就不属于委托作品，而是委托人自己的作品了。二是创作出来的作品必须具备著作权法意义上作品的应有特性。我国《著作权法》实施条例的第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从以上规定我们不难看出，作为著作权法意义上的作品应有如下基本特性：一是内容上限定为文学、艺术、科学领域内的智力成果；二是要具有独创性；三是以一定形式体现并能以某种有形形式复制。在三个基本特性中，内容和形式上的要求容易理解，但因独创性在我国立法上没有明确定义和解释，理论界和司法实践中均争议较大。

代笔在现实生活中极其常见，既有为领导或单位写发言稿、总结报告等材料的，也有为私人代写家书，代书遗嘱、分家约，代为起草合同，代写法律文书等的，但其中很多代笔的并非是著作权法意义上的作品。对于形成作品的代笔行为，其性质也是相当复杂的，有的是纯粹的记录或整理，没有或极少参与创作，有的是共同创作，有的是职务行为、雇佣或委托创作等，故其中有的代笔作品属于委托作品，但并非所有的代笔作品均属于委托作品。一般情况下，代笔作品的著作权归属可分别按自创作品、合作作品、职务作品、单位作品、委托作品等，依照《著作权法》的相关规定而定。

以下二种代笔作品的著作权归属确定较为特殊：

（一）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属。早在1990年我国《著作权法》出台以前，最高人民法院对上海市高级人民法院（1988）沪高民他字第3号《关于金文明与罗竹风著作权纠纷案的请示报告》的批复中认为：“《汉语大词典》主编罗竹风，在中国语言学会成立大会上关于介绍《汉语大词典》编纂工作进展情况的发言稿，虽然是由《汉语大词典》编纂处工作人员金文明等四人分头执笔起草，但他们在起草时就明确是为罗竹风个人发言作准备的；罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言提纲，并自行修改定稿，嗣后以其个人名义在大会上作发言。因此，罗竹风的发言稿不属于共同创作，其著作权（版权）应归罗竹风个人所有。罗竹风同意在其他刊物署名刊载发言稿全文，不构成侵害他人著作权。对金文明等人在执笔起草发言稿中付出的劳动，罗竹风在获得稿酬后，可给予适当的劳务报酬。”后该批复意见最终成为了最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十三条的规定：“由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人所有。著作权人可以支付执笔人适当报酬。”

（二）以特定人物经历为题材完成的自传体作品的著作权归属。

自传体作品的著作权归属原则也是首先由最高人民法院对具体案例批复所确定的。1991年11月27日最高人民法院对北京市高级人民法院（1990）185号“关于《我的前半生》著作权纠纷处理意见的请示”批复认为：“《我的前半生》一书是溥仪的自传体作品，在该书的写作出版过程中，李文达根据组织指派，曾帮助溥仪修改出书，并付出了辛勤的劳动。但在当时的历史条件下，李文达与溥仪之间不存在共同创作该书的合作关系。因此，根据本案的具体情况，以认定溥仪为《我的前半生》一书的作者并享有该书的著作权为宜。”

后该批复意见最终成为了最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十四条的规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”对由他人执笔经本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属，其确定原则跟单位作品（雇佣作品）一样，尚可说有据可参；但对自传体作品的著作权归属则既不同于单位作品和职务作品，也不同于委托作品，极易造成理解上的混乱，学届对此也颇有争议。批复是针对具体案例的，形成司法解释后，就成了一类案件统一适用的规则了，但其离基本的著作权归属确立原则却更远了。如罗竹风案中“罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言提纲，并自行修改定稿”的，跟司法解释中“审阅定稿”中的参与创作程度是不可等同视之的；而《我的前半生》一案中，李文达是“根据组织指派，帮助溥仪修改出书”，这跟司法解释中“当事人合意完成”也是大不相同的，且有“在当时的历史条件下”之限。故笔者认为，为维持著作权归属确定原则的统一性，对这二类代笔作品仍应按代笔行为的性质，分别按自创作品、合作作品、职务作品、单位作品或委托作品依法确定其著作权归属为宜。

（作者单位：河南省濮阳市华龙区人民检察院）