和解协议效力追问

于锐

【摘要】自行达成的和解协议与诉讼外调解协议本质均为和解合同，但我国民事立法缺乏对和解合同的规定，增加了审判中对各类和解协议效力认定的不确定性。新修订的《民事诉讼法》明确了对诉讼外调解协议进行司法确认的程序规则，将广义上的和解合同纳入司法确认的适用范畴，赋予其执行力，有助于实现解决纠纷之功能。

【关键词】和解协议 和解合同 典型化 司法确认

在“大调解”的背景下，和解被视为一种非规范性的纠纷解决方法而逐渐被边缘化。然而，无论多么发达的诉讼制度也只能解决民事纷争中冰山之一角，更多的纠纷通过当事人之间协商互让得以化解。和解作为一只看不见的手，在纠纷解决机制中发挥着重要的调节作用。但在实践中，和解制度并未发挥出神奇功效，不仅当事人漠视、践踏和解协议，甚至司法机关在其效力认定上也存在不确定性。究竟是何种原因导致和解协议解纷不成，却异化为纠纷之源？如何实现和解协议效力的实然化？本文拟作初步的探讨，以期抛砖引玉。

和解协议之本质探寻

作为融合契约正义与社会正义的产物，和解在我国存在天然的社会基础。“和为贵”作为儒家思想的传承，对和谐与秩序的矢志追求使当事人倾向于通过协商互让的方式来化解纠纷。程序正义作为舶来品，似乎并未在乡土社会绽放异彩，相反，和解、调解等和谐的解纷方式因根植于传统文化更易获得实质的正义。同时，在社会利益共同体中，主体之间存在着多次博弈，和解能降低纠纷解决的伦理成本、时间成本、物质成本，实现解纷效益最大化。

和解协议成立的核心要件是双方相互让步、解决纠纷的合意，故和解协议本质为民事合同。日本、德国、法国等国和我国台湾地区的民法大都将和解定性为和解合同或和解契约。我国《合同法》第一百二十八条仅在合同争议的解决方式范畴内论及和解，而和解协议的构成要件、法律效力等问题在民法上付之阙如，立法缺失是制约和解功能的重要原因。

同自行和解相比，诉讼外调解虽增加了主持调解的第三方，但主持者提供的解决方案对当事人不具有实质上的约束力，调解协议能否最终达成仍完全取决于双方的合意。实践中，正是源于第三方不同程度的斡旋、促进、干预甚至是潜在的强制作用，纠纷最终实现和解。人民调解等诉讼外调解协议成立的核心要件仍为双方互相让步、解决纠纷的合意，因此种类繁多的诉讼外调解如行政调解、人民调解、商事调解、行业协会调解等形式所确定的调解协议理应纳入和解合同的外延，适用于共通的规则。

和解协议之效力困境

通过协商友好地平息争执、恢复秩序无疑是和谐社会语境下纠纷解决的最优选择。然而，理论层面上和解制度面临着功能与性质间的内在冲突；在司法实践中，法院对协议效力认定的不确定性更将其陷入“和而不解”的效力实现困境。

纠纷解决功能与合同效力的冲突。和解协议达成意味着争执终止，协议应当被履行并具有终局效力。《法国民法典》赋予和解以终审判决的既判力，纠纷和解后，如果一方当事人针对同一“诉”再次向法院行使诉权，另一方当事人可以依据和解的既判力提出和解抗辩，和解抗辩在任何情况下可以导致诉讼的不予受理。①但从性质来看，自罗马法以降，和解一直被定性为契约之债，除法国、意大利、埃塞俄比亚等国的民法典之外，多数国家和地区的民法典均视其等同于其他合同，不具备既判力和直接的强制执行效力。②侵权纠纷中当事人达成和解合同后，常因和解合同的履行及效力问题引发新的纷争，原本为纠纷终结者的和解却异化为纠纷制造者。这一悖论触及和解协议性质与功能之间的内在冲突：和解合同的调整对象为有争议的法律关系，若将其效力等同于普通民事合同势必阻碍解纷功能的发挥。

和解协议的效力在司法上的不确定性。我国合同法未将和解合同规定为典型合同，司法实践中主要适用《民法通则》、《合同法》总则关于债的一般规定。然而，适用无名合同的法律适用规则存在一些问题。首先，和解合同是当事人专门为解决原法律关系的争议而订立的合同，调整对象为救济性法律关系。其次，本质既为合同，当然适用民法总论、债法总则的规定，但许多国家和地区的民法中，和解合同均存在无效、可撤销的特殊规则。例如：《法国民法典》第二千零五十二条第二款规定：“对和解不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击。”最后，和解合同的主给付特征不够鲜明，依《合同法》第一百二十四条的原则难以准确地类推适用，从而存在法律漏洞。审判实践中对拟处理的和解合同纠纷的案型，须运用“创造性的补充”③方法才能找到法律规范的依据。不同地区法院在和解合同效力的认定上存在多重不确定性因素，为补偏救弊，立法的指引必不可少。

和解协议效力的实现路径

和解协议的效力问题具有程序和实体的双重维度，欲实现其解纷功能，应当实现该问题在程序法和实体法上的制度衔接与规则协调。一条基本的进路是从民法上明确其作为典型合同的构成及特殊效力，并在民事诉讼法上设置快速确认机制，实现由合同效力至司法效力的转化。

和解合同的典型化立法。合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程。④对和解合同的典型化，可以充分明确其适用对象、法律效力及特殊规则，不仅能为审判实践提供明确的参考，还将在民事主体之间增强和解合同法律后果的可预见性，发挥法的指引功能。若将和解合同规定为典型合同，需要明确以下几个问题：其一，和解合同是当事人互相让步以终止争执或消除法律关系不确定状态的合同。除当事人自行达成的和解协议外，经诉讼外调解达成的调解协议亦属于和解合同，适用和解合同的效力规定，以避免无名合同法律适用问题的弊端。其二，和解合同能够产生确定效力。通过明确和解合同的核心效力为“确定效”，可以清晰地展现各种和解协议所拥有的契约效力，为防止当事人肆意撕毁和解协议提供民法依据。其三，和解合同的撤销和变更存在特殊规则。例如：和解合同不得基于法律的误解而撤销。和解合同之一方当事人在订立合同时不知该事项已经由法院作出生效判决的，当事人有权申请撤销，双方明知的不受此限。最后，和解合同不具有既判力，其合同性质与解决纠纷功能之间的冲突可以利用司法审查或确认机制来化解。

和解合同的司法确认机制。和解合同在当事人之间能够产生拉伦茨教授所言的“规范效力”，未经诉讼程序的确认，其欠缺的只是执行力而已。现阶段，法院对当事人自行达成的和解协议多采取通常的诉讼程序来判定其效力。此种路径的优势在于当事人可获得完备的程序性保障，却忽视了和解合同与普通民事争议的本质区别—当事人已经达成了如何解决纠纷的合意，因此，较为经济快捷的途径是采用无争议事实处理的非讼程序。

新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在“特别程序”一章中增加了“确认调解协议案件”一节，开辟了人民调解协议等诉讼外调解协议获得执行力的通道。笔者建议，在未来出台的司法解释中明确以下内容：首先，司法确认的适用对象为广义上的和解合同，从而为自行达成的和解合同与诉讼程序的衔接搭建桥梁，既能有效地实现解决纠纷的核心功能，又契合其合同本质。广州市花都区人民法院将当事人自行达成的和解协议与其他诉讼外调解协议共同纳入司法确认程序⑤的举措为我们提供了良好的实践反馈。其次，司法确认程序主要围绕和解合同是否自愿合法而审查。和解合同中双方意思表述是否真实，有无胁迫、欺诈或对事实的重大误解等情形，合同的内容是否违反法律的强制性效力规定将直接影响到和解合同的效力。为保护合意，防止强制性和解的发生，在程序审查的基础上，应辅以适度的实体审查⑥。最后，基于非讼程序的特点，司法确认程序所作的裁定不具有既判力，当事人申请变更或撤销该裁定时，仍应适用特别程序，由同一审判组织进行审理并做出变更、撤销或不予变更、撤销的裁定。这样可以快捷地解决经司法确认后和解合同的救济问题，节约诉讼资源。建设和谐社会的时代背景为和解制度的复兴提供了契机，对和解合同效力的明确与保护，是化解“和而不解”困境的必由之路。

【作者为黑龙江大学法学院讲师、民商法专业博士研究生；本文系2012年度黑龙江省研究生创新科研项目资金资助一般项目“程序法与实体法双重视域下的和解协议效力研究”成果，项目编号：YJSCX2012-279HLJ】

【注释】

①周建华：“法国民法典中的和解合同”，《人大法律评论》，2012年第1辑，第116页。

②宋旭明：“传统和解立法矛盾之检讨”，《湖南师范大学社会科学学报》，2006年第6期。

③黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第403页。

④崔建远：《合同法总论》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2008年，第54页。

⑤贾志生，胡德华：“突破瓶颈，先行先试：花都法院建立健全多元诉前调解司法确认机制”，《广州审判》，2009年第4期。

⑥浙江省高级人民法院联合课题组：“关于人民调解协议司法确认的调研”，《人民司法》，2010年第23期。

责编/韩露（实习）