关于被害人承诺的相关问题剖析

刘晓莉　田爽

摘 要 被害人对生命的承诺无效，安乐死问题可以说是生命权不可让渡原则的唯一例外。关于被害人身体健康权的承诺中，需要注意的是器官移植的相关问题，尤其是组织出卖人体器官罪。另外，对双生儿之间的器官移植，本文坚持的观点是符合紧急避险。

关键词 安乐死 器官移植 双生儿

中图分类号：D914 文献标识码：A

被害人承诺这一概念源于古罗马学家乌尔比安在其著作权当中的一句话：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”，后来发展成为“得到承诺的行为不违法”这一法律格言。本文旨在探讨被害人承诺的基础理论，研究被害人承诺的权限范围，并解决一些实际问题。

一、被害人承诺的基础理论

所谓被害人的承诺是指具体法益所有人对他人以特定方式侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺。对被害人承诺的研究始于西方，古罗马学家乌尔比安提出“如有承诺不为不法行为”原则，后来发展成为一条法律格言：“得到承诺的行为不违法”。

二、被害人对生命的承诺

（一）被害人对生命的承诺无效。

被害人承诺，其作为正当化事由之一，已在许多国家的刑事立法或者刑法理论中得到公认。生命权具有不可让渡性，即使是生命主体本身也不能承诺他人剥夺自己的生命，正如某学者所说，承诺不能以生命权为对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，原因是他毁灭了自由和自由权主体本身。

（二）安乐死问题之例外。

生命权本身不可承诺，这一点在理论上已经基本达成共识，与此相关联的是安乐死问题，安乐死问题可以说是生命权不可让渡原则的唯一例外。

安乐死分为两种情形，一是消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施任其死亡的安乐死；这种行为不成立故意杀人罪，因为被害人属于自然死亡，而非被人提前结束了生命，不符合杀人行为的要求。二是积极的安乐死，是指缩短患者生命手段的安乐死，即为了免除患者的承诺，经其承诺，而提前结束其生命的方法。在我国，由于安乐死不是违法阻却事由，而是非法提前结束病人生命的行为，应以故意杀人罪论处。例如，甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪。

三、被害人对身体健康权的承诺

（一）活体器官移植。

活体器官移植中，有效的被害人承诺要求承诺者具有处分器官的权利。原则上仅有供体本人有权做出捐献器官的承诺。供体可能捐献的器官大致分为两类。一类是危及生命的器官； 另一类是仅危及健康的器官。前者如心脏、 仅存的一个肾脏等， 这些器官的移出意味着对供体生命的剥夺。 如上所述， 生命是不可让渡的， 供体同意医生摘取这些器官的承诺是无效的， 其承诺并不能阻却医生移出行为的违法性。 后者如血液、 骨髓、 皮肤、 两个机能正常的肾脏之一等， 该类器官的移出并不危及供体的生命， 而主要影响其身体健康， 故在特定条件下， 供体有权做出捐献的承诺。

（二）组织出卖人体器官罪。

根据《刑法》第234条的规定，被组织的对象必须是年满18周岁的人，本人同意摘取其器官，本人同意是本罪必备的成立要件。如果未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人器官的，或者摘取不满18周岁的人的器官的，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，不构成本罪，应以故意伤害罪、故意杀人罪追究刑事责任。被组织出卖的人体器官必须是活体器官，如果组织出卖的是尸体器官的，不构成本罪。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，构成盗窃、侮辱尸体罪。可见，组织出卖人体器官罪属于被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，这一类犯罪典型的有嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪等。另外，被害人承诺还有两种形式，一种是被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪），如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重情形、拐卖儿童罪等；一种是无承诺即犯罪、有承诺即无罪的情形，如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

（三）双生儿问题。

在双生儿（双胞胎未成年）之间，能否进行器官移植，能否由一方监护人代为承诺，使之成为另一方的器官供体，一直存在争议。

笔者认为，双生儿一方能成为另一方器官移植的供体，但其正当化的根据不是被害人承诺，而是紧急避险。 双生儿的父母本身并非被害人（供体） ， 他们作为子女的监护人， 可以代理其子女行使民事权利， 但该代理权是有一定限制的，即不得损害被代理人本人的利益。所以，双生儿的父母没有代替一方作出器官捐赠承诺的能力。可见，用被害人承诺的法理解释该问题欠缺科学依据。笔者认为这种情况完全符合紧急避险的特征，是典型的紧急避险行为。 但在紧急避险的情况下，行为人常常面临几个法定义务的冲突，为履行某一义务，其避险行为必然会违反另一法定义务。形式上，行为人的行为具有违法性，但是只要其作出正确的权衡，造成的损害小于所避免的损害，即属于合法行为。因此，笔者认为，在双生儿间的器官移植中，只要符合紧急避险的条件，父母就可作出器官移植的决定。□

（作者：刘晓莉，河北大学政法学院2011级刑法学专业硕士研究生；田爽，河北大学政法学院2011级宪法学与行政法学硕士研究生）

注释：

谭江武，魏玉斌.论推定被害人承诺的成立要件[J].黑河学刊，2010，（2）.

李莎莎.浅论刑法中的生命权承诺—安乐死问题[J].法制与社会，2010，（11）.

安翱，涂文.论活体器官移植中的被害人承诺[J].华中科技大学学报，2003，（1）.