“违纪解除”需要注意什么

HR来信：

我公司有一名女职工，曾因违反公司《员工手册》被公司记过处分两次，公司规定，员工连续违纪并记过两次视为严重违纪，公司有权与其立即解除劳动合同。在向该员工传达相关决定时，该员工提出她已怀孕，公司不可以与她解除合同。请问：如果我们要立即解除她的合同，有哪些注意事项？存在哪些风险？

劳动法专家陈敕赫回复（以下简称“专家回复”）：

用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度与员工解除劳动合同的，需注意以下几点：

首先，用人单位的规章制度即《员工手册》的规定是否合法。合法与否，是根据制定规章制度的流程以及规章制度的内容是否合法来确定的。“内容合法”是指公司的规章制度或者《员工手册》内的规定必须符合法律的规定。“程序合法”是指制定规章制度需要有相关的民主、公示程序，即企业在起草规章制度（《员工手册》）时应当提交职工代表大会或者全体员工讨论，由职工提出意见和方案。制度经过讨论后，用人单位需要与工会或者职工代表经过平等协商确定。在确定了规章制度后，需要向全体员工进行公示。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，规章制度向劳动者公示才能作为审判案件的依据。

其次，用人单位规章制度或者《员工手册》内表达的“严重违纪”是否符合合理性的要求。譬如，制度里规定“员工迟到一次，计一次违纪处理”、“两次违纪解除劳动合同”。那么，这类规章制度相较于正常人的一般性评判标准不大相符，这样的规章制度虽然合法，但是如果员工申请劳动仲裁的，仲裁委可能也会判定恢复劳动合同。

最后，如果用人单位的制度合法且有效适用于员工本人，员工本人有严重违纪的行为，且公司有相关书面证明（书面的记过处分，员工书面确认的），那么公司是可以单方面解除的。尽管该员工是“三期”女工，受到法律的特殊保护，在劳动关系上公司不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条来解除，但此处公司依据第三十九条解除，完全符合法律规定。对于解除通知，如果员工拒签，用人单位可以通过快递或者挂号信的方式将《解除劳动合同书通知书》送达到员工的居住地，需要注意的是，应当在快递单或者挂号信上注明，内中文件为《解除劳动合同书》。

如何有效管理“职业病员工”

HR来信：

我公司生产线有职业危害因素“噪声”一项，公司在招募该岗位员工前都会安排其进行职业病体检（噪声），一旦发现电测听（耳朵）指标异常，公司将不予录用。近期，我公司发现面试人员录用体检时耳朵指标异常的人员大幅增多，给我公司招聘带来了一定的困扰。针对体检异常的员工，若我公司安排录用时与其签订相关协议：离职时不向我公司追偿相关职业病赔偿，该协议是否有效？如若员工患职业病，如何排除是工作环境造成的？

专家回复：

这份协议显然是无效的。按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款属于无效条款。贵公司为了免除自己应该承担的法定责任，而在协议中约定排除员工追偿的权利，这个协议条款或者这个劳动合同的附件协议是无效的。

关于第二个问题，按照相关的法律规定，职业病诊断需要根据病人的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等进行综合分析。如果没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系，应当诊断为职业病。这里需要注意，工作场所职业病危害因素检测结果等材料，均是由用人单位向职业病诊断、鉴定机构提供的。因此，用人单位具有一定的

主动权。只是，如果员工对单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料存在异议，职业病诊断、鉴定机构就会提请安全生产监督管理部门对公司进行调查，届时如果发现符合情况，那么还是会被认定为职业病。

外籍员工经济补偿金标准怎么定

HR来信：

我公司是上海的一家对外贸易公司。公司在招聘外籍人员时，在签订的劳动合同内未约定劳动报酬。为了避税，该外籍员工的月工资都是由我公司的欧洲兄弟公司支付。另外，该员工在和老板沟通过之后，于4月份开始处于兼职状态。兼职期间的工资为原工资的50%。请问，由于我公司未与该员工在劳动合同内约定劳动报酬，那么现在的经济补偿金如何计算？

专家回复：

根据《劳动合同法》对于经济补偿金做出的相关规定，经济补偿金按员工在本单位工作的年限，以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。“月工资”是指员工在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。员工的月工资高于本市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。

由此可以看出，经济补偿金的计算条件之一是员工的月工资。由于贵公司未与该外籍员工在劳动合同中约定劳动报酬，因此，根据《劳动合同法》第十八条的规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确、引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。因此，按照相应的法条的规定，贵公司需要与该外籍员工重新协商劳动报酬。在此建议，贵公司可以按照欧洲兄弟公司向其支付的工资作为计算经济补偿金的标准。

生育津贴补差怎么算

HR来信：

自2011年7月起，对于缴纳上海市城镇保险的人员，他们所享受的生育津贴的基数按照公司申报的年度公司职工月平均收入，这样就导致了他们申请到的生育津贴与自己的实际工资存在了一定差额，差额部分由公司补差。请问，我公司怎么合理确定补差的标准？

专家回复：

生育津贴的补差问题，在上海市《市政府关于贯彻实施<女职工劳动保护特别规定>调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发【2013】5号）第二条第二款的第二项——本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行中得到了体现。

首先，参照物为“产假前工资标准”，而非“享受生育津贴当月的其本人工资性收入”。这个时间节点很重要。如果在员工享受生育津贴当月，公司内部进行普调工资，那么上调的工资数额可不计入补差的范围内。

其次，“产假前的工资标准”是指员工在产假前12个月的平均工资性收入。“前12个月平均工资性收入”虽未在相关的法规中文字体现出来，但在司法裁判以及企业日常管理中，对于“工资标准”是这样计算的。

最后，所谓的“工资标准”即工资性收入，包含员工在产假前的每月基本工资、绩效奖金、年度奖金、津贴等收入。因此，如果员工在产假前，公司发过年度奖金的话，也应该将年度奖金计入计算标准内。