论我国知识产权临时禁令制度的完善

陈鹏

摘 要：临时禁令制度对我国入世后处理知识产权纠纷案件和保护当事人合法权益，有着重要的意义。但在我国司法实践中也存在着诸多不足和问题，如适用范围、担保问题和听证程序等。基于此，本文试图探讨该制度司法实务中的问题和不足，以提出一系列对策来完善临时禁令制度，以彰显该制度之功效。

关键词：临时禁令；担保；听证；完善

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）09-0107-03

一、临时禁令制度的法律规定

（一）临时禁令的相关法律规定

临时禁令又称禁止令、禁令制度，在TRIPS协议称为临时措施，我国称之为“诉前责令停止侵犯知识产权行为，又称诉前禁令”，国外称之为临时禁令或中间禁令。虽各国法律对之称谓不同，但实质精神基本一致，即在对知识产权侵权诉讼实体审判最终裁决之前，由法院依据权利人的申请，作出要求被控侵权人停止侵犯知识产权行为的裁决。①其旨在防止在当事人实质争议解决前进一步扩大权利损害范围，以保护权利人合法权利。TRIPS协议规定的“知识产权的执法”中涉及当事人一般义务、民事程序和行政程序及救济、临时措施、与边境措施等相关的特殊要求、刑事程序等。其关于临时禁令部分的规定十分具体，为各国具体操作提供了指南。该协议第一节“一般义务”对各成员国建立执法制度提出了要求。第四十一条规定：“成员方应保证由本部分所具体规定的实施程序根据国内法是有效的，以便允许对任何对本协议所涉及的知识产权的侵犯行为采取有效行动，包括及时地阻止侵权的补救措施和对进一步侵权构成一种威慑的补救措施。在运用这些程序时，应避免对合法贸易构成障碍，并规定防止其滥用的保障措施”该条规定是对各国在知识产权执法中应当遵循所提出的一般要求。第四十四条对禁令的含义和范围作出了规定，第五十条是对将要发生的侵权行为进行预防救济。

我国为适应加入WTO后应对知识产权立法趋势，也提出了临时禁令制度，出台配套的司法解释以构建我国知识产权临时禁令制度。如《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第二条②和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条③对知识产权领域内专利和商标权保护临时禁令的管辖做出了规定。基于专利案件的特殊性做出了对专利案件实行集中管辖。我国临时禁令制度规定权利人只能向有知识产权案件管辖权的法院提出，这既减轻了当事人的负担，也减轻了法院的工作量符合公平合理的理念。④我国虽然提出了临时禁令制度，同时也出台了一系列的司法解释，但在实际运作仍然存在着许多不足，亟待进行制度完善。

二、临时禁令制度在司法实践中的不足

我国知识产权法引进临时禁令制度弥补了法律空白的状态，对保护知识产权权利人利益起着重要的作用，但是在现实司法实务运作中也出现了诸多不足。

（一）临时禁令适用范围不广

根据TRIPS相关规定，临时措施应该适用于所有知识产权，包括版权及其相关权利、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计（拓扑图）权和未经披露的信息（商业秘密）专有权。⑤但就我国目前法律规定，临时禁令的范围仅限于著作权、专利权、商标权，集成电路布图设计专有权，另外地理标志被作为一种商标纳入了商标权的保护领域，同时将外观设计放入专利法保护范畴。在国外，反不正当竞争也是临时禁令的重要领域，而我国《反不正当竞争法》以及其他的相关法律对不正当行为的规定更多的是相应的刑事、民事和行政责任等。《反不正当竞争法》中行政机关可以责令其停止侵权行为，这些救济行为的目的、手段和效果与临时禁令制度相似。但被划入行政救济范畴，是行政机关主动行使的一种职责，而不是赋予当时的一种权利救济手段。我国临时禁令制度将反不正当行为中的竞争行为排除在救济范围之外，这不利于充分保护知识产权权利人的权利。

（二）临时禁令担保规定模糊

临时禁令是法院在没有进行证据审核的情况下所做的一种侵权推定，可能在实体审理过程出现完全相反的情形，会给被申请人带来重大的利益损失。因此各国普遍都规定了申请人在申请临时禁令时应提供担保，我国也不例外。新《专利法》第六十六条第二款规定：“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。”《关于诉前停止侵犯商标权专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》和《关于对诉前停止侵犯专利权行为的法律问题的若干规定》这两个司法解释第六条也规定：“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。”从我国现行法律关于临时禁令的规定看，申请人提供担保是申请临时禁令的一个必备条件。但是在如何确定担保问题上，目前法律没有明确规定，因此给实务认定带来了一定困难。在数额不确定的情形之下，法院如何来衡量给当事人带来的损失额度，如果采用人保的方式，在当前中国信用制度不完善的境况下，可能很难实现当时人的“债权”保护。因此，程序上的缺憾将给临时禁令的运行带来重大的困难。

（三）临时禁令听证程序不完善

临时禁令的功能在于能以“迅速”、“突然”当方式做出限制保障措施，以保护当事人的合法权益，如果采取措施迟延或者要求法院必须事先通知被申请人，就可能导致措施无效或者给权利人造成难以挽回的损失。因此，我国现行法律以及司法解释规定：法院在实施临时禁令时可以不通知被申请人，而在采取措施后再通知被申请人；禁令效力一般应维持到终审法律文书生效时止等。这些规定对迅速采取措施保障权利人利益十分有利。但这些规定对另一方当事人会产生重大影响。单方申请在程序上缺乏完整和公正，从而也不利于实现临时禁令实体公正。英美法通过听证程序以弥补临时禁令制度的程序缺陷，对临时禁令案件一般都要经过庭审听证后才作出禁令。在实践中，英美等国判例认为诉前禁令案件需像一般诉讼一样，有应诉及证据交换阶段。也要有相同的证据规则和法庭辩论程序。仅对少数情况紧急的案件，因采取措施迟延会给权利人带来难以弥补的损害时，才可不经听证程序做出禁令。此外，辩论原则是否适用于临时禁令制度一直存在争议。有学者认为，临时禁令应当引入辩论原则以防止权力的滥用。而有的学者认为临时禁令制度设立在于快速及时保护权利人，程序简单快捷，引进过分复杂的程序将不利该功能的发挥。根据我国法律的规定：“法院在对诉前行为保全申请进行审查核对时，可以传唤单方或双方当事人进行询问”。⑥我国将是否引进辩论原则作为法院的一种自由裁量权，这在一定程度上与该制度设立功能相符合，但有时也会出现以牺牲程序正义来片面追求快速审理的做法。

四、临时禁令制度的完善

临时禁令制度是我国知识产权司法保护的重要措施，但是临时禁令制度建立的时间不久，案例有限。在现实中运行存在诸多不足，因此有必要对该制度进行完善和改进，以更好其功能。

（一）完善立法及判例制度

根据TRIPS协议的精神，禁令制度强制措施应当适用于知识产权所有领域。根据我国现行法律，禁令制度仅限于专利、商标、著作权领域的侵权案件，对不正当竞争案件没有引进临时禁令的适用范围。建议修改《反不正当竞争法》等相关法律，将所有知识产权侵权案件纳入禁令制度调整范畴，与TRIPS协议保持一致。同时对临时禁令的相关制度也加以规定和完善。一般而言，禁令制度的实施往往伴随着其他措施的同步进行，如诉前证据保全。建议今后立法应当将诉前证据保全制度连同临时禁令制度一并规定，形成一整套完整的司法保护措施。禁令制度是也民事诉讼中一项重要的制度，但目前临时禁令制度尚未能扩展到整个民事诉讼领域，建议应当扩展临时禁令制度的适用范围，在侵权案件中只要申请人提出申请并符合禁令条件和法律规定的，法院都应当予以裁定。我国的法律渊源主要是制定法，英美法系国家中，知识产权侵权案件常常被作为一种先例来作为判案依据。建议中国应当对积累知识产权案件经验，适当将判例作为审查参考依据。

（二）完善临时禁令担保制度

申请人提供担保是临时禁令的重要前提之一。临时禁令是未经证据认定而对案件进行的一种侵权推定，有可能出现与事实相反的情形。因此，提供担保是对保护被申请人的利益有着重要的作用。但司法实务担保规定的模糊给禁令制度功能发挥带来了一定的阻碍作用。我国临时禁令中担保仅规定了一个范围而赋予法官自由裁量来确定具体数额。这容易导致不明确，数额过高或者过低均会给当事人带来不公，因此，法院应当在自由裁量担保数额并发布临时禁令后，通知被申请人时告知被申请人可以对担保的数额提出异议，必要时可以组织当事人协商担保数额，根据实际情况随时修改担保数额。建议将侵权行为法中的全部赔偿原则作为确定担保数额的一个适用原则。⑦对因侵权行为造成的实际的财产损失予以赔偿。⑧因此将全部赔偿原则引进到临时禁令制度中以更好发挥该制度的功能，保护被申请人的合法权利。

就担保方式而言，司法解释中仅有“申请人提供的保证、抵押等形式的合理、有效的，人民法院应该准许”的规定，而对于何种程度的保证、抵押构成合理有效的担保以及是否可适用其他担保方式并没有进一步具体规定，但也并未排斥其他方式的应用。笔者建议借鉴在美法关于申请人提供的担保“必须是在将来可以执行的”⑨的方式。在临时禁令开始时，考虑担保物的合法、有效。一般要求提供现金保护，保障被申请人的权利。但在被申请人提出复议要求之后，允许申请人追加以实物替代，在复议提出的时间内对实物进行审查，从而更加充分保护被申请人的利益。

（三）完善听证和辩论程序

临时禁令是依据单方申请而由法院决定的临时保护措施，其特点在于及时、迅速。但也容易导致一定的滥用，一旦错用将导致对被申请带来重大损失，有时损失是无法弥补的。因此，应当将听证程序和辩论原则引入到临时禁令制度中来，赋予双方当时人以充分的陈述、申辩和反驳的机会。在采取临时禁令措施时，尽可能为当事人提供听证的机会，使法院在充分听取双方意见，全面掌握案件事实的基础上做出正确的判断与衡量。

五、结语

临时禁令的设立初衷是为防止侵权行为扩大，在侵权行为认定之前赋予申请人保护权利的一项重要措施，力在追求在程序正义和程序效益的平衡点，促进诉讼保全措施的有效实施。但是在我国禁令制度在现实运行中存在诸多的不足，需要通过对法律的进一步完善来保障临时禁令制度的功能发挥。本文对临时禁令制度所作的探讨是初步的，如何进步一发挥该制度的功能，仍然需要广大学者和同学进行探讨。

注 释：

①蒋顺.TRIPS协定中的诉前禁令制度及其在中国的实践[D].广西：广西师范大学，2008.

②《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第二条：“诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。”

③《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的中请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。”

④最高人民法院民事审判第三庭：“如何理辩最高人民法院关于专利法的法释（2001）第20号司法解释？（2）”，载中国知识产权司法保护网《法官论坛》，htlp：//www.vchinaiprlawcn.http：//slpo.gov.cn/sipo/xwdt/hyb=ci./2007/2007lO/t20071029-213861.Htm

⑤马瑞春.论完善我国知识产权禁令制度[J].法制与社会，2008（5）：78.

⑥韩天岚.知识产权诉讼中诉前禁令的适用[J].电子知识产权，2004（4）：36.

⑦王利明，杨立新.中国侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.191.

⑧杨良宜，杨大明.禁令[M].北京：中国政法大学出版社，2000.568.

参考文献：

〔1〕张春燕.知识产权临时禁令研究[D].上海：复旦大学，2007.

〔2〕张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京：法律出版社，2003.41～43.

〔3〕江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛（中国政法大学学报），1994（3）.

〔4〕汤丽莉.论知识产权的临时禁令制度[D].上海：上海大学，2005.

〔5〕牛津法律大辞典编译组编译.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988.453.

（责任编辑 徐阳）