孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议

文 / 杜铂伦 黄光辉 / 重庆理工大学知识产权学院

孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议

文 / 杜铂伦 黄光辉 / 重庆理工大学知识产权学院

著作权保护的对象是著作权所有者，如果著作权所有者下落不明，著作权保护就失去对象，变得毫无意义。但是， 在著作权的保护下，“孤儿图书” 无人敢用，这是社会文化资源的巨大浪费。为解决“孤儿作品”的问题，美国早在2006年、2008年就曾向国会提出过孤儿作品相关议案，欧盟也曾有关于孤儿作品的《绿皮书》，但国内针对孤儿作品利用与保护等问题的研究讨论较少。本文经研究国内外现有法律，试对孤儿作品进行定义分析，讨论其出现的背景及成因，结合国内外实际出现的案例和已有成果，讨论在实践中如何建立对孤儿作品的保护与利用的平衡机制，进一步完善现有理论，同时提出多种新的视角和解决方法进行论述。

著作权；孤儿作品；权利救济限制；解决方案

一、引言

1976年美国通过了修改的《版权法》，造成了大量的孤儿作品，原因是原来的美国《版权法》给予作者权利保护是以对作品进行版权登记为先决条件的，这样版权人的信息不至于无所查询，也就不存在“孤儿作品”的必要条件即权利人无法找到。1976年后为了与《伯尔尼公约》享受和行使版权权利不需履行任何手续的原则相适应，取消了版权登记为取得著作权保护的要件的规定，这样就使得找不到权利人的作品同样受《版权法》保护，与此同时美国还将版权保护期限进一步延长先为50年而后又修改为70年，这样进一步造成了大量作品的权利状态的不明确，孤儿作品问题由此愈发突出。仅从“孤儿图书”来看，世界最大的图书馆联合目录WorldCat，共收录了112个国家的71000个图书馆的馆藏图书。其中登录了包括包括450种语言，数量达3200万种的图书，其中52%为英文图书。在这3200万种图书中，15%为公共领域图书，即版权已经失效、可以随意引用的图书；另外10%为仍然在版，仍受版权保护的图书；剩下的75%全是版权所有人不详的“孤儿图书”如此数量庞大的“孤儿图书”，因权利状态的不稳定，既使公众无法接触也无法获得充分利用和广泛传播【1】。

二、孤儿作品的界定及背景

（一）孤儿作品的定义讨论

我国《著作权法实施条例》第13条规定了“作者身份不明的作品”，需要注意的是“作者身份不明“仅指世人无法确定作者身份，但只要作品存在权利人，作品依旧可以依权利人许可而被使用。依据《著作权实施条例》第13条规定，作者身份不明的作品，除署名权外其他权利均可由作品原件所有人行使，作者身份确定后再由作者本人或其继承人行使著作权。但该条规定并没有完全将孤儿作品的范围囊括其中，条例中实际上规定了所使用作品的属性，这就限制了其广泛运用的可能，因为这里的作品要以有原件为要件，如手稿，画作。实际上，一些作品并不存在传统意义上的原件，如在电脑上完成、在网络上匿名发表的作品，这类作品没有作者信息，也没有原件持有人，虽然《伯尔尼公约》精神规定，作品一经完成即享受保护，但网络上匿名发表作品的行为已经产生了著作权权属将无法确定的风险。只要作者未能持有其作为作品作者的有效证据，则该作品在实际中已无作者出现的可能，并且也无原件存在，该作品实际上已有了进入公有领域的可能。现实中还可能存在一些已经被笔者称其为“淡化”的原件作品。另外，这类作品原件因其完全相同、毫无分辨性的复制件的广泛传播（如摄影作品展览），而使原件的持有不再具有行使权利的依据，也使得作品实际上有了进入公有领域可能。这类作品并不同于“孤儿作品”，两者相比有交叉部分，如作者即是著作权人的情况，但二者也有一定差别。孤儿作品不同于“作者身份不明”，其明显特征是作品的权利主体不明确，这意味着“孤儿作品”的著作权无法行使。在美国，也有学者将孤儿作品定义为：作者不表明身份，但可能已经在版权登记中心申明该作品存在明确的权利主体，并公告了作品的使用需支付合理补偿金或其他费用等等以表明权利人会参与因作品的使用而产生的利益分享1。

（二）孤儿作品的成立条件

美国第109届国会《2006年孤儿作品法案》议案中也明确了孤儿作品成立的条件，即“已经进行了搜寻版权人的工作仍不能够找到版权所有人”；《2008年孤儿作品法案》在规定适用侵权救济限制的条件时，也对孤儿作品成立的条件进行了阐述，即“（I）已经对被侵权作品的所有人进行了诚意的、合理的搜寻并保留了该搜寻的记录；并且（II）没有找到被侵权作品的所有人”。而这里的版权所有人适用于《美国版权法》版权侵权之第106条中规定的专属性权利法律上的或有受益权的所有人，或者任何有权授予或者许可这种专属性权利的当事人。这里就涵盖了：1.版权作品的专用权即我国的著作财产权；2.某些作者的署名权及保护作品完整权，即作者的精神权利。

（三）孤儿作品的界定及区分

有学者主张将孤儿作品初步区分为真正的孤儿作品、表见性孤儿作品以及伪称的孤儿作品【2】。真正能够称为孤儿作品的只有表见孤儿作品这一类。伪称的孤儿作品并不是孤儿作品，而是使用者没有勤勉合理的寻找权利人，仅仅为使用该作品而声称其是孤儿作品。“真正的”孤儿作品是指权利人实际上已经不再存在，且依照法律也不存在著作权的继受人，而不是使用者声称的不存在。这类孤儿作品实际已进入公有领域。不存在保护和利用上的困难。由此我们可以将孤儿作品定义解释为作品的任何一项权利均无法找到权利人的作品，该作品须经过合理范围内的勤勉搜索仍无法找到权利人，然而作品的权利人实际上又存在随时际出现的不确定性。在实际“孤儿作品”的使用中，著作财产权是各国法律关注的重点，其权利使用及权利救济是本文讨论的重点。

（四）孤儿作品的产生及其背景

孤儿作品是由于无法明确其权利归属而造成的。1988年美国加入《伯尔尼公约》，世界上绝大多数国家的著作权法都采用了著作权自动取得制度，我国也是如此。《伯尔尼公约》第5条第2款规定：享受和行使这类权利不需履行任何手续，也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。因此，孤儿作品虽无明确的权利人，但是自其创作完成时已受到保护。需要注意的是，这里的“作品创作完成”并不要求一部作品整体最终完成，即使作品没有最终完成，只要已完成部分已经达到了独创性的要求，该部分仍能够作为作品受到著作权法的保护【3】。因此一幅画作中部分人物形象，一部作品的部分手稿（未标记权利人），一首曲子的部分旋律，都有可能成为孤儿作品。

也有一些国家对本国国民著作权的享有规定了形式条件，如阿根廷、哥伦比亚、西班牙等要求著作权注册或要求作品加注著作权标记。阿根廷《版权法》第57条规定：作品发表后3个月内，必须提交国家著作权登记处登记，否则作品的版权停止行使(Suspension)。哥伦比亚《版权法》第88条规定与阿根廷非常近似，作品发表前享有的版权，在发表后若不登记则自行中止，直至履行了登记手续方才恢复。美国《版权法》限制了作者享有版权的条件，其规定登记是提出侵权诉讼和某些侵权行为取得补救方法的前提条件(美国《版权法》第411、412条)。在1976前，美国不存在这样的孤儿

注 释

1. 详见Authors Guild v. Google, No. 05 Civ. 8136 (S.D.N.Y. Nov. 19, 2009)。作品利用困境，因为当时美国取得版权的要件是：

1.向国会版权办公室登记；

2.在版权页上标记“保留所有权利”符号及权利人相关信息；

3. 28年后若想继续得到保护，则应再次登记。

这样所有受保护的作品因其取得要件是登记，所以都可以找到权利人的信息。之后为了符合《伯尔尼公约》“享受和行使这类权利不需履行任何手续”的精神，美国《版权法》作了修改，不再以登记作为版权取得的要件，并将版权保护期限修改至权利人死后50年（而后还延长至70年），许多即将进入公共领域或已经进入公共领域的作品因为法律修改后的溯及力，再次进入版权的长期保护中，这就使得许多作品权利状态呈不确定状态，孤儿作品的数量大大增加。

（五）孤儿作品成因分析

孤儿作品主要是因权利人变更后而造成的，具体包括：因权利主体变更频繁或各项权利分散而导致使用者无法搜寻到特定权利主体；权利主体变更时无继受人，或存在多个继受人。如法人消灭多个法人共同承担原义务时共同享有著作权，或合作作品在使用时无法找到所有权利人；变更后的部分权利仍由原作者享有。

最初享有著作权的主体为原始主体，原始主体可将著作权转让给著作权的继受主体。但是根据我国《著作权法》，精神权利不得转让，也就是说，著作权的继受主体所取得的著作权是不完整的著作权。著作权原始主体作品的发表权、署名权、保护作品完整权等主要精神权利归作者享有。我国和日本等少数国家承认法人作者，在法人作品的权利发生转移时，该作品的署名权、修改权和保护作品完整权依然由原主体享有，不发生转移。根据我国《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。这可能导致孤儿作品的使用者，虽经过勤勉搜索，但只能找到著作财产权的权利人，孤儿作品在使用中根据使用者的意志与使用情况，其内容改变的是常有的，但若使用者在使用过程中，改变了该作品的部分内容就必须承担原作者依此提起诉讼的巨大风险。又如法国《著作权法》对于侵犯保护作品完整权采用主观标准，只由作者判断这项权利是否、何时受到侵犯。这就使得使用者在勤勉搜索未果后，不能依据使用者、公众甚至法院的判断来改编作品，否则便要承担极有可能被判决侵权的诉讼的风险。德国、法国、西班牙等对著作人身权加以更高水平保护的大陆法系国家还规定了收回作品权【3】82，即作者希望修改作品或不希望原作品继续在市场上流转，即使已经将财产权利转让或许可他人行使，也能够收回该权利。只要对转让人或被许可人进行合理补偿即可。欧盟国家还规定了追续权【3】85，即在视觉艺术作品的作者在其作品被转卖时，有权从中分得一定比例的份额。这些都将会对孤儿作品的使用产生很大阻碍，是必须解决的难题。

三、孤儿作品利用的解决方案及其评析

在各国的现存制度下，对孤儿作品的利用的讨论大致可分为，构建孤儿作品的使用合法化和将其视为侵权两种制度。对孤儿作品的利用讨论主要有法定许可、著作权集体管理组织代理授权和侵权限制三种方式。但我国目前还未建立相关制度，笔者根据已有成果结合我国实际情况，提出以下几点建议。

（一）机械排除

机械排除其实是将孤儿作品定义中虽然符合定义，但年代久远，早已不再发行，而将一些作品直接排除出孤儿作品范围。美国版权局曾就次进行过几番会议讨论，根据作品年龄，发行状况将这些作品机械排除【4】。笔者认为这种机械排除其实就是使这类作品直接进入公共领域而不再对其进行保护，可以减少孤儿作品数量，但是这种排除法未免有违背《伯尔尼公约》的嫌疑，会引起很大争议。

（二）淡化

如本文开头所述，一些无作者信息，而其原件因完全相同、毫无分辨性的复制件的广泛传播，而使原件的持有不再具有《著作权实施条例》第13条所规定的行使权利的依据，这种情况作者称其为对作品原件享有者原始权利的“淡化”。如摄影作品，经数码相机照下的照片其原件实际上是储存卡内的数据，该数据经过打印上传等实际复制行为，形成实物照片，或在网上传播，已经存在由每个人持有完全相同的复制件，只要这些复制件没有署名特殊记号，因多个复制件与原件之间毫无差别，该摄影作品复制件实际持有人的使用将会淡化原件持有人的权利，从而对原件的持有不再有重要意义。这时，该作品已无权利人的概念。若原数据已丢失或被彻底删除，该作品也具备了进入公有领域的可能性。

（三）勤勉搜索

这已经成为大多数学者所支持的利用孤儿作品的核心原则之一。根据孤儿作品定义，一经勤勉搜索程序，即可判定某作品是否为孤儿作品，并产生相应的法律后果。这是一个在使用孤儿作品之前必须先期履行的义务。简单地说，勤勉搜索就是使用者要想使用该孤儿作品应该通过合理勤勉地搜索，诚信的找寻该作品的权利人信息，在这之后你就可以得到有限接触孤儿作品的优先权【5】。搜索过程必须是诚信的，要完全搜索在通常情况下可能找到权利人的搜索途径，这些都需要一个勤勉搜索的标准，究竟怎样的搜索才能被认可为勤勉搜索，勤勉搜索要包含什么样的内容，才既能保证使用者已经完全尽到了搜索权利人的义务，并且证明了该孤儿作品确实无法找到权利人是令人信服的，但同时又没有使作品使用者承担过重负担以及权利人随时出现而带来的诉讼风险。所以近年来勤勉搜索的标准是一个核心问题，这个基准涉及到作品权利人与使用者间的利益平衡，这关系到了社会公众使用孤儿作品的成本。搜索的标准应该根据该作品所在行业领域制定的操作参考规范，比如最基础的要求是搜索国家著作权登记保护中心的数据库等。

事实上部分作品由于其性质或者某些作品的实际客观状态决定了使用者无法进行勤勉搜索，勤勉搜索前使用者必须知晓一些关于作品的相关信息，作者、出版社、著作权登记编号或者出版日期等等，否则无从搜索。但是如果知道了这些信息，那很明显这个作品可能不再是孤儿作品，就没有讨论的意义了。比如当使用者在图书馆一份手稿，上面没有作者姓名、家庭住址等任何权利人信息，这是很有可能的，此时如何要求使用者进行对权利人的搜索？再比如一张图片，一段录音，这些都是无法搜索的：策展人看到某幅佚名图片是可能会说，“看风格应该是本世纪初创作的，应该在北欧。”但这已经远远超出勤勉搜索的范围了。

最后，合理的勤勉搜索被认定后应该具有推广或示范效力，这类似于英美法系中，前一法院的判例具有实质法律效力。若有两个使用者使用同一孤儿作品，因前一个使用者的搜索被认定为勤勉且诚实的，则另一个使用者可以直接引用前一使用者的搜索结果，而免除自身再一次重复相同搜索程序。

（四）微使用情形

还有部分孤儿作品由于其使用形态，决定了进行勤勉搜索实质上是阻碍公众接触知识并获得促进社会发展的利益。作者把这部分作品的使用形态称为“微使用”，这类作品无论是否出于商业目的，其使用都是很轻微的，事实上对权利人基本上没有影响，但如果要勤勉搜索对使用者来说将耗费巨大成本。比如，出版机构将一幅图片放入其编撰的一本百科全书中，并将这本书出版，用于商业销售，这幅图片在这本书的第412页右下角只占了很小的篇幅，用来配合文字说明草原的形态。出版机构知道使用这幅图片需要得到该图片权利人的许可，问题是出版机构是否有必要耗费巨大成本委托付费搜索机构通过在付费的专业数据库中搜索等方法找寻权利人。因此笔者认为类似“微使用”的情形可以通过制定相关法律规范，将其排除在权利人可能对使用者提起的经济赔偿诉讼之外，仅承担申明作者信息等维护作者精神权利的义务。

（五）对救济的限制

美国曾在2006年和2008年分别就此向众议院提出两个关于孤儿作品的议案，均为在涉及孤儿作品的版权侵权案件中，对司法救济规定限制之目的。这个法案将对孤儿作品的使用均视为侵权，厘清了孤儿作品与合理使用和法定许可之间的关系。尽管进行了勤勉搜索，但仍不能免除使用者的侵权责任，但为了减轻使用者承担的风险，在对权利人出现后的侵权救济上实行金钱救济限制和禁令救济限制，只要使用者满足以下条件：1.通过优势证据证明，在侵权发生之前，已经对被侵权作品的所有人进行了诚意的、合理的搜寻并保留了该搜寻的记录；并且没有找到被侵权作品的所有人；2.在使用作品之前，向版权局长提交使用公告；3.以合理方式表示该作品属于该所有人；4.在使用侵权作品时，附上侵权使用作品的标识或者其他公告；5.不得以商业目的使用孤儿作品。该议案还承认了在权利人提起诉讼时，使用者制作或已经开始制作一件重写、转化、改编或包含被侵权作品的作品，当此新作品中体现了侵权者相当分量的原创表达时，该新作品的权利归属于侵权使用者。

该议案有十分重要的参考意义，但仍未解决勤勉搜索标准制定的困境，需要在实践中根据行业规则制定合理搜索的标准。其开创性就在于建立了一种前置性的使用机制，先使用，权利人出现后再补偿，并且免除了前置性使用产生过多的诉讼风险。侵权使用者对已在进行创作改编的孤儿作品享有版权，实质上是限制了孤儿作品权利人的演绎权和改编权，若使用者的改动较大还会侵犯原作品作者的保护作品完整权，但禁令救济也限制了这项权利的行使，原作品权利人只能从使用者那里获得补偿，但不能禁止这项行为继续发生，这侵犯了作者的精神权利。笔者认为从另一个角度看，这是对孤儿作品权利人不积极行使权力的一种责罚，虽与《伯尔尼公约》精神相悖，但对于社会公共利益来说，是合理的。权利的延迟行使会使社会经济秩序处于一种不稳定的状态中，导致侵权人相信自己不侵权而进一步扩大规模、追加投资等；或者相关群体对侵权行为的长期存在和权利人悉知侵权行为的事实并存，相信两者之间是一种合法的关系而做出相应行为。当权利人提起诉讼时，意味着长期存在的一种稳定秩序被破坏，其结果不仅导致侵权人的更多损失，而且与侵权行为已发展成稳定关系的众多相关者也受到牵连，这种影响所带来的损失可能远远超出了权利人应有的合法利益。

（六）第三方著作权集体管理组织代理授权

第三方集体管理组织因其客观地位，更易获得各类权力资源并能够通过市场的作用，调节受保护作品的运用。如美国版权结算中心CCC（Copyright Clearance Center）2， 近10年，各类组织通过版权结算中心交易

注 释

2. 美国版权结算中心是目前世界上最大的文字、图片类内容版权授权组织。版权结算中心成立于1978年，是一家非营利性组织，通过简化授权流程和支持内容创造者的知识产权为全球组织提供版权许可解决方案。的版税逾10亿美元，包括公司、学术机构、法律事务所、卫生组织和政府机构。这类非营利组织更能够在保护版权人利益的同时促进孤儿作品的利用，因为CCC的版权来源于与单独的版权持有者沟通后的授权许可。CCC所代表的版权权利人涵盖了文字版权持有者、传媒、出版社等各种版权所有者，授权的版权使用者涵盖了化工制药、金融、计算机通讯、学术机构、政府机构等等。其作为非营利团体，向作品使用者和作者、出版者提供集中复制许可和使用费支付服务主要通过两类合同进行，其一是中心与版权人之间的合同，其二是中心作为版权人的代理人与使用者团体之间的合同。但这类机构的权利并非来源于法定许可，因此其代理活动更多具有商业性质【6】。

美国《版权法》的“法定许可”规定了使用者的通知义务。第 115 条 b 款规定以个人使用为目的，任何人可以传播音乐作品（非戏剧性）的复制件，但使用者必须通知权利人，并付给权利人一定的报酬。条文还规定使用者如果找不到权利人的情况：如果版权局的注册或公共纪录没有权利人的名称和地址使得通知无法到达权利人的地址，使用者仅需要向版权局递交通知即可，只要使用者满足了 115 条 b 款关于法定许可的要求。只有当权利人向版权局递交了自己的信息，使用者才需要交纳版税。一些北欧国家寻求的是集体管理组织宽展性授权的方式，例如丹麦、芬兰、瑞士、匈牙利和冰岛。权利人通过加入集体管理组织，授权给组织代表其签约，虽然集体管理组织并不能涵盖所有著作权人，但由于在行业内的代表性，立法将其原本只能代表会员的性质扩展至可代表所有著作权人授权。该类授权是使用者在找不到权利人的情形下，由集体管理组织代为授权，使用者向集体管理组织缴纳作品使用费用，或以“保证”的形式，获得代理性的授权。该类授权可以解决一部分孤儿作品的使用问题，即作品权利人在很多年之后出现，无法找到使用者时，可以通过集体管理组织获得侵权救济。但需要注意的是该类集体管理组织不应排除作品权利人自行提出上诉的权利，这些国家的立法允许作者拒绝集体管理组织代理其与使用者签订的使用协议，自愿申明退出集体管理组织，自行维护权益。事实上商业机构可能会因为某孤儿作品获得巨大收益，但集体管理组织因其本身的机构性质不可能作为作品著作权人利益真正的代表者，这就会影响到著作权人的利益实际上不能得到实质性的完全保护，因此著作权人出现后重新提起上诉的可能性是非常大的，因此著作权集体管理组织的代表性其实并不十分完备。

笔者认为可综合上述两种模式构建一种新的第三方著作权集体管理组织。在已有的立法许可的集体管理组织内设立类似CCC模式的分支组织，著作权人可以选择是否与其签订协议，授权由集体管理组织与使用者签订使用协议，并从使用者那里获取收益。因其非盈利性质，著作权人仅需向集体管理组织支付收益中少许管理部分即可。同时立法许可集体管理组织代表权利人不明的孤儿作品，以行业通行标准与使用者签订协议，待权利人复出后转交权利人，当然权利人同时也保留自行与使用者签订协议或提起诉讼的权利。因为融合了一定的商业运作因素，这种新的著作权集体管理组织熟悉市场，能够较好的代表孤儿作品权利人，同时因为该平台给予了著作权人一种十分便利的盈利渠道，可以促使孤儿作品权利人关注自身权益，及时行使权力，有利于孤儿作品逐步减少。

【1】 Dempsey, Lorcan, Brian Lavoie. Beyond 1923: Characteristics of Potentially In-copyright Print Books in Library Collections [J]. Lib Magazine, 2009, 15: 11-12.

【2】 周艳敏, 宋慧献.版权制度下的"孤儿作品"问题[J].出版发行研究, 2009(6): 66-68.

【3】 王迁.著作权法学[M].北京: 北京大学出版社, 2009: 148.

【4】 US Copyright Office. Library of Congress [C]. Federal Register: Vol. 70, No.16, supra, 3741-3743.

【5】 Maria Pallante. Orphan Works, Extended Collective Licensing and Other Current Issues [J]. The Columbia Journal of Law & the Arts,, 2010.

【6】 张平等.数字环境下版权授权方式研究报告（下）[EB/OL]. [2012-03-08]. http://www.fengxiaoqingip.com/ipluntan/lwxdzz/20090725/4863.html .