欧盟竞争法对专利联营的控制

文 / 饶爱民 / 宁波大红鹰学院

欧盟竞争法对专利联营的控制

文 / 饶爱民 / 宁波大红鹰学院

专利联营是个颇具争议性的概念，从竞争法的语境下进行解读具有重要的意义。现行《欧盟运行条约》第101条和第102条是规制专利联营的主要来源，而《技术转让协议指南》则将第101条和102条的规定进行了细化，进而确立了专利联营竞争法分析的基本原则和具体准则。

专利联营；技术联营；欧盟竞争法

一、竞争法语境下的专利联营

自1785年人类历史上首个专利联营出现以来，学者们对于专利联营这一概念的理解历来存在较大的分歧。经济学者大多倾向于将专利联营界定为一个组织实体，而法学学者更倾向于将专利联营视为一种协议。这种理论上的分歧势必会影响到实务界对专利联营的认识，当前各国竞争执法机构对什么是专利联营尚未完全达成共识。

从竞争法语境下来进行考量，将专利联营本质上界定为协议而非组织实体显然更具合理性和现实意义。美国和欧盟竞争法都试图从这一角度对专利联营进行界定，但两者之间依然存在细微的区别，尽管这种差别不是实质性的。根据美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》第5.5节规定，专利联营是 “不同类型知识产权的两个或两个以上所有者相互许可或对第三方许可的协议”。而欧盟2004年《技术转让协议指南》则将专利联营（technology pool）视为 “两个或多个当事方将一揽子技术组合许可给联营贡献者及第三方的协议”。这一概念既包括双方或多方同意将各自的技术集合起来并将其打包许可的协议，也包括双方或多方同意对第三方许可并且授权他许可该技术包的协议。 对这两个概念稍加分析可以得知，美国竞争法语境下专利联营概念的外延显然要比欧盟更为广泛。然而，并非所有国家的竞争法都这么认为，例如，日本就将专利联营视为一种商业活动，而非一项协议，并且客体范围仅限定为专利权【1】。

在参考国外竞争法关于专利联营定义的基础上，我们认为，专利联营是指两个或两个以上的专利权人通过某一实体组织将各自拥有的专利进行相互许可或者共同许可给第三方的协议安排。这种实体组织既可以是为此目的专门成立的合资公司，也可以是受委托的某一联营成员或者独立的第三方实体组织【2】。

二、专利联营与《欧盟运行条约》第101条

根据欧洲法院1968年的帕克·戴维斯案判决，欧盟竞争法保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对知识产权所有权的“行使”，则应受到《欧盟运行条约》有关禁止性规范的约束，尤其是《欧盟运行条约》第101条（原《欧盟条约》第81条）和第102条（原《欧盟条约》第82条）的约束。由于专利联营本质上可以被视为知识产权的联合许可行为，因此条约第101条是规制专利联营的主要来源。第101条包含3个款项，第1款禁止与共同市场不相符的限制竞争性协议，第2款规定该类协议自动无效，第3款规定符合一定条件的该类协议豁免适用第1款。长期以来，欧盟竞争法的首要任务和目标是对卡特尔行为进行严惩，欧盟委员会更是对企业尤其是多个企业之间的联合行为保持高度警惕，并将绝大多数联合行为排斥在集体豁免范围之外。对于许可协议，欧盟委员会认为所有许可协议都会在某种程度上扭曲竞争，应受到条约第101条第1款的约束，除非满足第3款设立的条件获得豁免。为此，专利联营与条约第101条的关系基本上可以归结为两点：一是什么样的专利联营是第1款所禁止的；二是具备什么条件的专利联营可以获得豁免。

（一）专利联营违法的认定标准

专利联营是否违反第101条，关键取决于联营专利技术的性质，而通常与联营当事方数量多少无关。联营专利技术的性质，是就联营专利技术之间的关系及其与联营外专利技术之间的关系而言的。从理论上看，对联营专利的关系进行划分是件非常简单的事情。但在现实世界中，由于联营内外专利之间存在着各种复杂而微妙的关系，对其进行准确区分不仅十分棘手，甚至会跨越一个或多个分类。从反垄断立法和执法角度考虑，各国竞争执法当局一般均将联营内外专利之间进行两类基本的划分：互补性专利与替代性专利、必要专利和非必要专利【3】。

互补性专利与替代性专利的区分对于确定专利联营的竞争效果意义重大。欧盟2004年《技术转让协议指南》第216条规定，如果两项专利技术都是生产产品或实施与该技术相关的方法所必需的技术，则其为互补性技术而非替代性技术；反之，如果任何一项技术的持有人都可以生产产品或实施与其技术相关的方法，则其为替代性技术。简而言之，互补性专利就是涉及执行不同功能但共同用来生产被许可产品的技术专利，而替代性专利则是涉及的技术彼此竞争，被许可人可以从中选择其一用来生产被许可产品的技术专利。国内外经济理论研究成果表明，专利联营能否促进竞争并增进潜在效率在很大程度上取决于联营专利的性质。欧盟委员会认为，如果联营仅由必要专利且必然是互补性专利构成，则设立此类联营通常在条约第101 条第1 款的适用范围之外，而无须考虑当事方的市场地位。反之，将替代性专利技术纳入联营则违反了第101 条第1 款，尤其是完全或实质上由替代性专利技术组成的联营等同于竞争者间的固定价格卡特尔。需要特别指出的是，即便是完全由必要专利组成的联营，其授予许可的条件如果属于核心限制之列，则仍然可能会适用第101条第1款的规定。例如，如果联营对竞争性企业授予许可是以固定价格、产量限制、非相互的市场或顾客分配限制，以及对被许可人的技术开发能力或独立研发进行的限制等为条件；或者对非竞争性企业施加固定价格、捆绑销售或者限制销售区域或顾客群等方面的条件限制，则该协议仍为第101 条第1 款所禁止。

由于现实中联营专利在很多场合下兼具互补性和替代性的特征，为此有必要对联营中的专利关系进一步细化，以便将替代性专利排除出联营之外。一种可行的有效方法是将联营专利关系划分为必要专利和非必要专利。凡是在联营内外都没有替代技术，并且是生产某产品或实施与联营相关方法的必要组成部分的专利都属必要专利，反之则是非必要专利。必要专利必然是互补性专利，反之则不然。对此，欧盟委员会认为，在联营包含非必要但互补性专利的情形下，如果该联营在相关市场占有很大的支配地位，则该联营协议可能属于条约第101条第1款的适用范围。

（二）专利联营的豁免

在欧盟，违反条约第101条第1款的专利联营是无效的，除非它们能够获得欧盟委员会的豁免。豁免又分为两种：单个豁免和集体豁免。

1.单个豁免：从不堪重负到走向终结

欧盟条例规定，豁免的权力属于欧盟委员会。1965年之前，欧共体委员会（现欧盟委员会）仅有权授予单个豁免。专利联营若要获得单个豁免，必须同时满足条约第101条第3款所列的4个条件：一是有利于改善商品的生产或销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；二是同时保证消费者能够公平分享由此带来的收益；三是不对有关企业施加并非为达到上述目标所必不可缺少的限制；四是不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围的领域内消除竞争的机会。依据1962年欧共体理事会（现欧盟理事会）第17号条例，单个豁免的申请者必须向主管机关欧盟委员会进行通告，主管机关对提交协议的目的及/或其效果的积极方面和消极方面进行评估。如果结论是积极的即目的或效果是促进竞争的，则授予豁免；反之则拒绝豁免。欧盟委员会在授予单个豁免时，除详细说明豁免生效的日期外，通常会附加一些条件和义务，并且很可能要求当事方每年向委员会进行汇报。由于授予单个豁免的程序不仅漫长而复杂，而且更为重要的是委员会在这一过程中始终面临着一个无法克服的难题，即如何将利益进行量化，以便确定消费者可以从中分享的公平份额，因此委员会对授予单个豁免极为慎重，轻易绝不授予单个豁免，对专利联营更是如此，迄今为止还没有出现专利联营获得单个豁免的例证。

尽管欧盟委员会享有决定是否授予单个豁免的排他性权力，但如果当事方坚持要求单个豁免，委员会则有义务继续做出一项正式的决定。为此，当不能对收到的所有要求审查的协议做出正式决定时，委员会通常会采用安慰信 （comfort letter）的形式来简化个别审查程序。安慰信是欧盟委员会（原欧共体委员会）于20世纪70年代引入的一种审查制度，是委员会根据其掌握的信息，对企业申报的协议做出的符合否定性排除条件或豁免条件的非正式的初步决定。安慰信一般分为两种：豁免安慰信（Exemption letter）和否定性排除安慰信（Negative clearance letter）。前者是委员会在Rovin案的基础上发展而来的，声明一项协议值得豁免，并且委员会正在结束调查程序，委员会发送此类信件的意图有时会公布在官方文件中以便于第三方进行评论。由于存在需要准备多种翻译方面的困难，因此实际上很少在官方文件中公布【4】。后者则是委员会向当事方声明该协议似乎不违反第101条第1款且正在结束调查程序。换言之，豁免安慰信表明一项协议尽管违反了《欧盟运行条约》第101条第1款的规定，但却满足了第3款规定的授予豁免条件；而否定性排除安慰信则表明一项协议由于没有限制竞争以及（或者）影响成员国之间的贸易，因而委员会没有理由根据《欧盟运行条约》101条第1款采取反对行动。需要指出的是，宽慰信不是正式的豁免决定，不具有法律约束力，但可供成员国法院在判决中加以参考，这就使得宽慰信对当事方极为有利。事实上，通知中的绝大多数协议都是以宽慰信的方式进行处理的。例如，2002年欧盟委员会就是以否定排除安慰信的方式附条件地批准了3G专利联营协议。

2002年，欧盟理事会颁布了《1/2003号条例》，取代了第17号条例。新条例废除了事前申报制度，改由当事人自行评估是否适用豁免条例，这标志着欧盟长期以来实行的单个豁免制度正式退出了历史舞台。2004年5月1日，随着《1/2003号条例》的生效，专利联营寻求单个豁免的年代正式结束了，以此为基础的安慰信制度也同时走向消亡。

（2）集体豁免：从全面否定到附条件适用

对欧盟委员会和当事人双方来说，单个豁免不仅成本高昂，而且充满着不确定的风险。正如有学者在批评单个豁免缺点时所指出的，“获取单个豁免的过程漫长而充满危险。这一过程往往会很缓慢是因为委员会在既定时间里进行调查的个案被大量积压；这一过程会很危险是因为它的准司法性质会遭到第三方、听证会的反对，甚至会受到政治方面考虑的影响。”【5】既然双方对单个豁免均不满意，而大量的人力和财力耗费对欧盟委员会来说更是不堪重负，那么寻求一种富有效率的理想方式也就势在必行了。

1965年，欧共体理事会（欧盟理事会）通过了《19/65号条例》，授权共同体委员会（欧盟委员会）可以制定涉及知识产权许可的集体豁免条例，以减少单个豁免申请的数量，缓解委员会遭受的压力。然而，没有任何的知识产权集体豁免条例支持专利联营的合法性。事实上，委员会反复强调将在个案基础上处理专利联营的意图，并且专门将专利联营排除在第81条第3款以及随后的一系列关于建立各种知识产权许可协议的集体豁免条例之外。欧盟最早的两个知识产权集体豁免条例《2349/84号条例》、《556/89号条例》，即专利许可协议和专有技术许可协议均不适用于专利联营。尽管取代上述两个条例的《240/96号条例》将豁免的范围拓宽到其他类型的知识产权，但同样不适用于专利联营。2004年颁布的《772/2004号条例》（简称新TTBER）去除了白色清单和灰色清单，仅保留了过去黑色清单中的“核心限制”内容，成为欧盟判断技术转让协议合法与否的最新标准。与以往的条例相比，《772/2004号条例》更是在“鉴于”部分第7条明确规定，本条例也不应当包含涉及专利联营的协议，从而直接排除了适用专利联营的可能性。随后的《技术转让协议指南》（以下简称《指南》）确认了这点。在一份公开的新闻稿中，欧盟委员会暗示其没有权力通过专利联营集体豁免条例。究其实质，主要是因为《19/65号条例》仅授权委员会对两个企业之间的技术转让协议适用集体豁免条例，而专利联营的主体通常都在两个以上。

有趣的是，2004年的《指南》在对《772/2004号条例》“鉴于”部分第7条进行解释时，却对该条例的适用范围作了灵活的变通。《指南》第212段首先重申建立技术联营并规定相应条款的协议都不适用集体豁免，而仅适用于本指南。但第212段进一步指出，技术联营向第三方被许可人授予的单个许可应与其它许可协议同样对待，即在满足新TTBER 规定条件的情况下适用集体豁免，包括包含核心限制列表第4 条所列的要求。这里，关键是如何理解“技术联营向第三方被许可人授予的单个许可”的确切含义。根据《指南》规定，专利联营在结构上既可以表现为数量有限的当事方签订的简单协议，也可以是以独立的第三方实体作为管理者的复杂协议。前者至少包含两组协议：分许可协议（参与者协议）和专利组合协议。后者通常包含设立专利联营的协议、参与者协议、专利组合许可协议与许可管理者条款清单协议。其中，参与者协议和专利组合许可协议是最基本的两组协议。参与者协议通常是指必要专利所有人将其必要专利非排他性地授予联营管理者并允许其对外进行分许可的协议；而专利组合许可协议则是联营管理人（通常由联营成员或某一实体组织担任）向第三方被许可人提供组合专利许可的协议，也就是通常所说的专利联营对外许可协议。2004年《指南》第212段中的“专利联营向第三方被许可人授予的单个许可”实质上就是这种专利组合许可协议，如3C DVD专利联营的管理人飞利浦公司向DVD制造商和播放器制造商授予的标准许可协议。可见，2004年《指南》实际上对专利联营协议采取了有区别的附条件集体豁免制度，即设立技术联营的协议不适用集体豁免，而联营专利组合许可协议则可以附条件地适用集体豁免。

根据2004年的新TTBER规定，专利组合许可协议适用集体豁免必须同时满足以下两项条件：首先，符合第101条第3款所列的豁免条件；其次，满足新TTBER第2条、第3条、第4条的规定。第2条是关于豁免范围的规定，即技术转让协议中包含的限制竞争内容属于第101条第1款的适用范围。第3条是关于市场份额安全港的规定，第4条则是关于对竞争的核心限制的规定。这两条规定体现了欧盟竞争法区分竞争者和非竞争者的原则，并以此分别适用不同的标准。通过对新TTBER第2条、第3条及第4条的分析，我们可以将专利组合协议适用集体豁免的条件具体归纳如下：一是符合第101条第3款的豁免条件，即协议属于第101条第1款的适用范围，但却有助于改善商品的生产和销售，或有助于技术和经济的发展，并且不对有关企业施加并非为达到这些目标所必不可少的限制，也不为有关企业提供在相关产品的实质部分消除竞争的可能性；二是组合许可协议中包含的限制竞争的内容属于第101条第1款的范围或者组合专利没有同时到期、终止或被宣布无效；三是竞争者间的联合市场份额不超过30%或非竞争者各自的市场份额不超过30%；四是不得包含有限制竞争的核心限制。这4项条件必须同时具备，缺一不可。

三、专利联营与《欧盟运行条约》第102条

《欧盟运行条约》第102条（原《欧盟条约》）第82条）规定：一个或一个以上企业滥用其在共同体或共同体之重大部分之支配地位的行为因其影响成员国之间贸易而应视为与共同体市场不相容，并被禁止。这种支配地位可以是由一家企业所占有（单独支配地位），也可以由两家或以上企业共同占有（集体支配地位）。欧盟相关判例法规定，企业拥有市场支配地位本身并不违法，但不得滥用市场支配地位损害共同市场内原本具有的、正常而真实的竞争。构成滥用市场支配地位必须同时具备以下三个条件：首先，相关企业具有市场支配地位。一般认为，支配地位是“企业拥有相当的经济实力，可以阻止相关市场上的有效竞争，并且明显有能力独立行事，不必顾忌竞争对手、客户以至消费者的反应。”【6】欧盟委员会认为，企业如果有能力将价格提高到竞争水平之上，并维持相当长的一段时间（一般为2年），从而攫取利润的话，一般就可以认定其具有支配地位。其次，存在滥用行为，包括排除性滥用行为（将竞争者排除出市场）和掠夺性滥用行为（具有支配地位的公司滥用其支配地位）。最后，该滥用行为对共同体市场造成了损害。

依据上述标准，在欧盟，专利联营可能会与竞争规则，尤其是第102条不相符合。在长期执法实践中，欧盟委员会逐步探索出了一套关于判断专利联营是否构成滥用市场支配地位的规则，并将之运用到具体的专利联营个案中。20世纪80年代的IGR案是欧盟本土出现的最早涉及专利联营滥用市场支配地位的案例。本案中，委员会认为具有市场支配地位的专利联营应该是开放性的，并认定IGR专利联营歧视性拒绝许可违反了条约第82条。在委员会威胁要进行强制许可的压力下，IGR被迫屈服，同意向非成员开放。有学者在评论该案时指出，委员会“不会允许IGR和成员自己在利用德国市场的同时将（竞争者）排除出德国市场之外。如果必要，委员会将命令强制许可……尽管根据欧盟条约第85条没有义务提供强制许可，但如果歧视性拒绝许可具有非常严重的反竞争效果，委员会有义务授予强制许可【7】。

2002年，欧盟委员会附条件地批准了3G专利平台，这些所附条件一方面表达了委员会对专利联营滥用市场支配地位的担忧，另一方面则表明委员会对专利联营滥用市场支配地位认识的进一步深化。在一份公开发表的简短新闻稿中，委员会除了强调联营应具有开放性外，还特别对3G专利联营附加了以下条件：每一个联营许可协议应仅限于必要专利；联营协议不应该封锁相关的或下游市场的竞争；联营许可应该是非歧视性的；竞争性的敏感信息不应被交换；联营不应该强迫3G制造商为其并不需要的专利付费；联营不应该阻碍移动通信领域的进一步创新。委员会同时强调，对3G专利联营的批准不是不可推翻的或是无条件的，欧盟委员会有权根据“事实上或法律上的重大变化”重新评估3G平台计划【7】。这些所附条件清晰表明，欧盟委员会对专利联营关注的重心是滥用市场支配地位从事歧视性许可、排他性许可以及搭售等反竞争性行为，这与日本和美国竞争政策关注的重点存在较大的差异。日本反垄断主管机构关注的重点是具有竞争关系的（标准型专利联营）许可人是否相互限制专利权利用或者限制被许可人的商业活动；而美国反垄断主管机构的基本关注点则在于联营许可人间的横向协调行为对下游产品价格竞争的影响以及联营中的组合专利权对创新的影响【8】。为此，美国和日本的竞争执法者呼吁与欧盟在专利联营的竞争政策方面进行更多的协调。

委员会的这些主张在2004年的《指南》）中得到了具体体现。不同的是，《指南》还确立了专利联营反垄断评估的一般原则，这些原则包括：联营的市场支配地位越强，产生反竞争效果的风险就越大；具有很强市场地位的联营应当是开放和非歧视的；联营不应当不合理地封锁第三方的技术或限制替代性联营的创立。不仅如此，《指南》的最大好处是将专利联营滥用市场支配地位的反竞争行为的准则具体化了。例如，具有市场支配地位的联营协议的使用费和其他条款应当是公平和非歧视性的且许可是非排他性的；许可人和被许可人必须能够自由地开发竞争性产品和标准且在联营之外自由地进行许可；回授义务应当是非排他性的并限于联营技术的必要改进技术。

四、结语

随着《772/2004号条例》将于2014年4月30日到期，欧盟竞争法对专利联营如何进行规制也将成为一个新的悬念。在欧盟内部，存在着两种截然不同的观点：一种主张未来仍将实行技术转让集体豁免和相关指南平行适用的做法；另一种主张废除技术转让集体豁免制度，完全改由现有的《指南》取代。目前，两种观点仍处在激烈争执之中。

尽管目前欧盟竞争执法机构的态度尚不明朗，并且相关的争论还在不断上演，但至少在某些方面是可以明确的：一是欧盟竞争法的根基将不会发生改变，新的《欧洲运行条约》充分表明了这点，这就是说条约第101条和第102条仍将是欧盟规制专利联营的最主要法律依据；二是作为指导欧盟竞争法适用于专利联营主要来源的2004年《指南》的重要性至少不会被消弱，甚至更为重要；三是基于经济效果的竞争评估方法仍将长期指导着欧盟的专利联营竞争执法实践。

【1】Japan Fair Trade Commission, Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act 【EB/OL】. 【2007- 11-26】.http:/ /www.jftc.go.jp/e- page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

【2】王先林.论我国反垄断法在知识产权领域的实施【J】.上海交通大学学报(哲学社会科学版), 2009, 7(06):13-22.

【3】饶爱民,王先林.论专利联营反垄断分析的基本框架【J】.电子知识产权,2011(03):24-31.

【4】Valentine Korah.EC Competition Law and Practice【M】.Hart Publing,1997:160.

【5】Bryan Harris. Technology Licensing in the European Union【J】.The Journal of Law and Technology, 1997, 38:139-154.

【6】See Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continenteal v. Commission [1978] ECR207, Para.65; Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. v. Commission[1979]ECR461, para.38.

【7】Michael R. Franzinger. Latent Dangers in a Patent Pools: The European Commission’s Approval of 3G Wireless Technology Licensing Agreements【J】.California Law Review, 2003, 91:1693-1727.

【8】饶爱民.专利联营反垄断规制研究【D】.安徽大学, 2010;饶爱民:专利联营的反竞争效果分析【J】.经济研究导刊,2012(13):153-154.