行政契约在环境规制领域的展开

吴卫星

吴卫星，南京大学法学院副教授 210093

伴随着国家理念的变迁和行政机能的扩大，行政契约得到了越来越广泛的运用。也即是说行政主体为了达至行政目的，既可以采用传统的权力性行政行为，也可以采用较为“柔性”的非权力性的行为，而行政契约与行政指导、行政计划一起成为非权力性行为的重要组成部分。目前中国学者的行政契约理论研究大多聚焦于行政契约的一般理论或者服务行政的契约化，而对行政规制的契约化则鲜有涉及。在本文中，笔者将从部门行政法的角度——确切地说是从环境行政规制角度出发，阐述行政契约在世界各国的应用现状以及行政契约中第三人权利保护这一重要问题。

一、行政契约与环境规制的转型

现代各国对环境污染进行大规模的干预与规制始于20世纪60年代，当时普遍采取“命令与控制”（Command and Control）的直接规制措施，其流程可概括如下：确立法规标准——颁发许可证——监督实施——对违法者进行制裁。但是这种管制方式由于其低效率与不民主而遭遇四面楚歌。20世纪80年代以来“管制革新”成为时代潮流，行政契约作为践行环境法“合作原则”的重要一环走上前台。环境规制为何需要引入行政契约？笔者认为，环境规制的契约化或者行政契约在环境规制领域的普遍运用，具有深刻的内在原因：

第一，行政契约能够契合环境风险规制的特性。现代环境规制本质上是一种“风险规制”，包括“风险评估”(risk assessment)与“风险管理”(risk management)两个环节，其往往面对的是科学上的不确定性，从而形成所谓决策于未知之中（decision-making in uncer－tainties）的情形。“但传统的权力性规制是制约公民权利的强力，故启动它，不仅要求有法律的根据，而且需要实质的、科学的根据，需要很多的时间和行政资源进行解释，经常会出现规制迟延或者停止。”[1]在这样的背景下，作为一种柔性规制方法，行政契约可以替代传统行政行为而对环境风险进行及时的规制。以欧盟为例，欧盟的环境立法及其在成员国的转化往往要经历很长的时间。从欧盟委员会提出环境指令的建议到被采纳一般要经历两年多的时间，从欧盟指令出台到成员国立法一般又要耗费两年时间。而行政契约则是一种相对快捷和更有效的行动路径。以化学品为例，在20世纪70年代新化学品申报登记制度建立之初，全世界经济领域中生产、流通、使用的化学品已有近10万种，但其中只有一小部分经过了初步的风险评估，在此种情形之下，环境规制机关仍可借助行政契约手段对某些化学品予以规范或者淘汰。

第二，行政契约具有个别针对性并能促进公害防治技术的发展。由于法律具有普遍性，从而导致传统“命令与控制”模式的无效率。与此相对，行政契约可以针对个别企业的具体情况而确定采取符合成本效益的特定措施。另外，环境行政契约多少都需要一些技术性的对应，尤其是必须引进日新月异的公害技术的成果，采取效率最高、最有实效的公害防止对策。环境行政主体与相对人可以将最新的公害防止技术的采用纳入行政契约的内容中去。在日本，新的公害控制技术首先规定在行政契约中，然后又被纳入环境法律中去，进一步作为法律控制的手段固定下来的事例至今已有不少[2]。

二、环境行政契约在比较法上的考察

环境行政契约有不同的名称：“公害防止协定”、“环境自愿协议”、“环境协议”、“环境合同”等等。从比较法角度而言，行政契约最早是发达国家在二十世纪六十年代导入环境规制领域的，随后作为“规制革新”的先进手法而被引入发展中国家。就法律效力而言，环境行政契约在早期一般被视为没有法律拘束力的“君子协定”，后来出现了有法律拘束力的行政契约。在欧盟，无法律拘束力的行政契约被称作“自我规制”(self-regulation)，而有拘束力的则被称为“共同规制”(co-regulation)。以下试就行政契约在一些国家环境规制领域的运用作一比较法上的审视。

1.日本的公害防止协定

据现有资料来看，最早在环境规制中运用契约手段的是日本。日本环境法上的行政契约被称为“公害防止协定”，它是地方公共团体与企业或行业协会之间就如何防止公害、企业采取何种措施等达成的合意。公害防止协定作为环境规制中的手段最早是于1964年在横滨市被采用的，因此，使企业依据协定受到采取公害防止措施的约束的做法，通常在日本就被称为“横滨方式”。自此以后，公害防止协定风行日本全国，与法律、地方条例并列，成为第三种公害防止行政上的强有力的控制手段。日本学者原田尚彦指出：“如果没有公害防止协定，地方公共团体的公害控制简直就无从谈起，这就是今天的实情。”[3]据统计，自1964年以来，日本各地共签订了3万份此类协议，涉及机械、金属、食品、化学、水泥、建筑和农业等行业，内容包括一般污染防治、废水控制、噪声与震动、工业废弃物处理、烟尘控制、臭味控制、原材料和燃料控制等国家管理领域。近年来，协议的内容又有所扩大，包括工厂区域及周围的绿化等自然保护项目，所以有些协议已改名为环境保护协议[4]。

2.欧洲的环境协议

根据欧盟委员会的统计，截至1996年欧盟成员国大都已采用了环境协议这一新型政策工具。其中法国是最早采用环境协议的国家，1971年由法国环境部与水泥行业达成了协议。迄今法国大约缔结了20个环境协议。比利时自20世纪80年代以来缔结了14个环境协议，丹麦自1987年以来缔结了16个自愿环境协议，西班牙缔结了6个协议，意大利有11个协议，卢森堡自1989年以来有5个协议，奥地利自20世纪80年代早期以来缔结了25个协议，葡萄牙自1984年以来达成了大约10个协议，瑞典缔结了13个协议，英国20世纪70年代早期缔结了8个环境协议。在欧盟成员国中，荷兰的环境协议最多，数量达到了几百个，其适用领域包涵了废物管理、二氧化硫和氮氧化物等污染物的减排、污染场地的修复、节能和工业噪声的降低等。德国是在20世纪70年代采用环境协议的，迄今约有80个协议（多采用自我承诺方式）[5]。1994年新公布的德国《循环经济与废物法》明确规定，自我承诺的措施将优先于立法措施，这也反映了政府希望使用合作为基础的措施以减少政府立法干预的意图。德国的环境协议一般没有法律强制性。然而，这些由政府和企业达成的协议可以作为适用法规的替代，或者事实上代替某种程序上的要求，或者替换先前的管制决定，或者作为政府发放有法律约束力的许可证的条件。因此，它们切实地影响着德国环境法的实施[6]。德国环境行政契约的典型例子有多部门就削减二氧化碳排放达成的协议、工业协会关于汽车回收的自我承诺以及废除核能协议。2001年6月11日德国联邦政府和核能企业在柏林总理府签署了有关德国废除核能的协议，总理施罗德和联邦环境部长特里廷以及4名核能企业的代表分别代表政府和企业在协议上签字。德国因此成为世界上第一个政府同企业达成协议废除核能的国家。根据这份协议，德国全部19座核电站还允许继续发电2.6万亿度。每座核电站平均运行时间为32年，到2021年基本关闭所有的核电站。协议同时还对如何处理核电站产生的放射性核废料作出了详细规定[7]。

在欧盟层面，《欧盟第五个环境行动计划（1993-2000）》提出，欧盟新的环境行动计划建立在结合管制、市场和自愿手段的基础上。新的行动计划强调了与工业部门的对话、合作与协商，从以往的“尔不得”(thou shalt not)的方式，转向“让我们一起行动”(let’s work together)的方式。1996年欧盟委员会发布了第一个关于环境协议的文件(Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on Environmental Agreement/COM(96)561 final)，就环境协议作为一种政策工具的优点、关键问题、使用环境协议的一般指导纲要等提出了建议。2002年欧盟委员会又发布了第二份关于如何在欧盟层面实施环境协议的文件 (Environmental Agreements at Community Level Within the Framework of the Action Plan on the Simplification and Improvement of the Regulatory Environment/COM(2002)412 final)，就环境协议在欧盟层面采用的形式、条件、评估标准和程序等提出了具体的建议。欧盟层面的环境协议中比较有影响的典型事例是1998年欧洲汽车业协会(ACEA)与欧盟委员会签署的自愿协议。根据该协议，到2008年时，欧洲汽车厂商在欧盟销售的新乘用车平均CO2排放要达到140克/公里，比1995年的平均排放水平（186克/公里）降低25%。目前，欧盟考虑的环境协议的应用包括PVC战略、废物管理、气候变化等领域[8]。

3.美国环境规制中的行政契约

从20世纪90年代开始，美国在环境保护领域推行一系列的自愿性伙伴计划。根据美国联邦环保局的估计，仅在2000年就有超过13000家的公司、非政府组织以及地方机构参与了自愿计划[9]。美国比较典型的环境协议包括有毒化学物质削减的33/50计划、杰出领袖工程、栖息地保护规划协议、能源之星计划、为环境而设计计划等。

美国1986年的《紧急规划和社区知情权法》确立了企业环境信息的强制披露制度，该法授权联邦环保局制定有毒物质排放清单，每个符合该法第313条的企业必须于1988年及其后每年的7月1日前向环保局局长和州委派的特定官员提交排放清单上所列的每种有毒化学品排放情况的年度报告。清单上的有毒化学物质从开始的大约329种增加到了2000年的约650种[10]。为加强和巩固这项措施，美国环保局于1991年实施了一个叫做33/50的计划。该计划设定到1992年，17种重点有毒化学品排放减少33%，到1995年减少50%。33/50计划选定的17种有毒化学品为1988年美国有毒物质排放清单中排放量最大的污染物，占1988年TRI中污染排放总量的1/4，主要包括苯、甲苯、氯仿和四氯乙烯等11种有机化学品和镉、铬、汞及其化合物等6种无机化学品。环保局计划通过志愿参加的原则来达到这一目标。起初邀请了555个重点污染公司参见，并把邀请信向5000个公司作了解释宣传，结果有1300家公司参加了33/50计划。环保局向志愿参加的企业提供了多种形式的技术支持，包括专门召开地区研讨会来研讨和交流排放控制技术和经验，提供专门技术手册和培训，发放各种宣传材料。1994年这些公司总共减少了757百万磅的排放，超过总排放量的50%，提前一年达到了目标。

杰出领袖工程是美国联邦环保局根据克林顿政府1995年发布的“重塑环境规制”的议程采取的数项倡议之一。通过杰出领袖工程，环保局可以批准单一的综合性许可，取代公司传统上为了控制同一场所多种源头的排放而要取得的多重许可。环保局也可以发布比传统许可适用期限更长，而且允许对排放限度进行不同配置的多重许可。申请公司则许诺以“更优的环境绩效”换取容许跨污染物交易、以绩效为基础的许可制度，也就是减少一种污染物的排放以换取增加另一种的排放；或者进行不同介质之间的交易，即减少对诸如水这种介质的排放以换取增加对另一种介质（例如空气）的排放。试图获得这种许可的公司，必须与联邦和州行政机关协商一份不具有约束力的谅解备忘录，这被称为“最终方案协议”，该协议包括公司改善环保绩效的详尽承诺，作为新的多年许可或一连串许可的基础，由州行政机关或联邦环保局负责执行。杰出领袖工程的目标是要取得超过既有条例要求的结果，同时可以为公司节省与许可有关的高昂成本，支持者认为这是一种双赢的情形[11]。

值得一提的是，美国环境规制中契约理念也体现在行政立法活动（所谓“协商制定规则”）中。协商制定规则有别于传统的对抗式的通告—评论规则制定程序，它是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人藉此可以就规则的实体内容进行协商。自1982年以来，美国行政机关已经发起了67项协商制定规则活动，做出了35项最终的规则，其中联邦环保局到目前为止已经制定了12项协商性规则（1990年美国国会还专门制定了《协商制定规则法》），在这方面积累了丰富的经验。例如，1989年4月，联邦环保局根据《清洁空气法》第112条第4项启动了一项规则制定活动，旨在确定有害大气污染物中的危险有机物国家排放标准。环保局邀请利害关系人就规则进行协商，最终形成危险有机物国家排放标准规则的H部分。许可设立的协商委员会包括石油、化工、制药行业的代表、州与地方行政机关的代表以及环保组织全国自然资源保护委员会的代表。该协商委员会于1989年9月许可设立，于1990年10月达成合意，最终的规则于1994年颁布[12]。

4.行政契约在我国环境规制中的初步运用

进入新世纪以来，行政契约在我国环境规制中开始得到重视并予以了初步的运用。2002年颁布的《清洁生产促进法》第29条首次规定了环境自愿协议：“企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议。该经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门应当在当地主要媒体上公布该企业的名称以及节约资源、防治污染的成果。”该法第33条还规定了相应的激励措施：“对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第29条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围。”2007年修订的《节约能源法》第66条第2款规定：“国家运用财税、价格等政策，支持推广电力需求侧管理、合同能源管理、节能自愿协议等节能办法。”

在实践层面，我国部分地区进行了试点，以下是比较有代表性的实例。2003年4月山东省经贸委与济南钢铁集团总公司和莱芜钢铁集团有限公司签订了中国第一个节能自愿协议，两家钢铁公司承诺三年内节能100万吨标准煤，比企业自己原来设定的目标多节能14.5万吨标准煤[13]。2007年，南京市辖区内的扬子石化、梅山钢铁、华能南京电厂、中国水泥、南汽、净之杰固体废物处理有限公司等六家企业自愿加入了欧盟在中国启动的“中国城市环境管理中试用自愿式协议方法”。根据约定，首批6家企业每年要提高3%-5%能源利用率，减少温室气体排放，每年以3%-5%的速度减少工业废水和固体废物排放，欧盟将给予技术方面的支持，政府也将提供有关优惠政策。初步统计，加入这一协议后，6家企业每年至少可节约能源折合30万吨标准煤[14]。2009年11月11日，中国工业和信息化部与中国移动通信集团公司在北京签署了中国通信行业第一份企业节能自愿协议。中国移动承诺到2012年底，实现单位业务量耗电量比2008年底下降20%，减少耗电118亿度[15]。2007年中国石油和化学工业协会发起的中国石油和化工行业推进“责任关怀”行动正式启动，中国石油和化学工业协会与国际化学品制造商协会联合发布了《责任关怀实施准则》，该准则包括社区认知和应急响应准则、储运安全准则、污染防治准则、工艺安全准则、职业健康安全准则、产品安全监管准则六个方面。

三、环境行政契约中第三人（公众）权利的保护——今后的研究课题

行政契约作为一种替代性手段在我国已引起越来越多学者的关注，但是对其可能具有的缺陷与危害我们必须予以警惕与预防。杨解君教授指出，行政契约在克服传统行政法（权力性行政）缺陷的同时，也具有自身的局限性，例如它可能侵害公益或第三人利益，即双方通过“合谋”来达到“双赢”的目的，但却以损害公共利益或第三人利益为代价[16]。甚至有批评者认为，“拥护协商以及大致所有可强制执行之管制性契约，在最好的程度上可被视为浪漫但被误导了的事业，而在最坏的程度上则是财力雄厚之重复博弈者赤裸裸的权力攫取”[17]。

就环境规制而言，一般来说环境行政契约并不仅仅对规制机关与被规制企业产生影响，同时也对第三人也即公众及其环境权益产生影响。如果环境行政契约是在“密室”中达成的，或者是以公众环境权益的“出卖”为代价的，此种契约的合法性就存在问题。因此，在环境行政契约的谈判与实施过程中，如何保障公众的知情权与参与权便成为行政契约制度中的一个重要问题。欧盟委员会关于环境协议的两个文件——环境协议的守则与评估标准中，都指出了环境协议的透明与公众参与的重要性。欧盟委员会指出，环境协议应当在官方杂志或文件中包括通过电子手段予以公开，并考虑设立一个既存协议的登记系统。环境协议阶段性的和最终的评估报告也应公开。所有的利益相关方（包括产业界、环境NGO和公民社会都应被通知，并有机会对环境协议作出评论。

为有效预防环境规制者与被规制企业之间的“合谋”以损害公众利益，在制度设计上必须重视以公众为代表的利益相关方的权利保护。为此，在环境行政契约的签订和执行过程中应当贯彻公众参与的原则。

1.环境行政契约签订和实施过程中的透明度与公众参与

为杜绝“密室契约”，应让所有的利益相关方参与行政契约的签订与实施的全过程。环境规制应当从规制者—被规制者之间的二元关系发展为纳入所有利益相关方的“公共治理”。在整个过程中，环境行政契约的草案、最终文本、阶段性和最终履行信息和评估报告都应公开，接受公众的监督。根据1998年联合国欧洲经济委员会在丹麦奥胡斯市通过了《在环境事务中获得信息、公众参与决策和诉诸司法的公约》（Convention on Access to Information，Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters）第 2条第 3款（b）项之规定，环境协议属于应予公开的环境信息之一种。再如，在美国栖息地保护规划中，尽管规划协商过程中唯一真正不可或缺的当事人是那些捕获者，但许多保护计划的协商却囊括了大量的利害关系人，包括社会团体、环保组织、科学家与其他专家以及非营利的土地保护组织[18]。英国建立的“化学品利益相关者论坛”（Chemical Stakeholder Forum,UKCSF） 则是化学品环境管理多元协商与决策机制的典型代表。UKCSF由政府部门设立，由政府、化学品工商组织、科学团体、环保组织、消费品零售组织和公众代表共同组成，负责共同制定化学品风险管理标准、确定优先风险控制化学品名单、进行风险管理决策、提出风险管理建议或方案。UKCSF由35个利益相关方代表组成，每季度召开一次会议。到2005年，UKCSF共审议了35种化学品，并通过自愿协议进行了限制和逐步消除[19]。

遗憾的是，在我国，环境行政契约尚不是强制公开的环境信息。2007年颁布的《环境信息公开办法（试行）》第二章“政府环境信息公开”没有提及环境行政契约，而是仅仅在第三章“企业环境信息公开”中将“（企业）与环保部门签订的改善环境行为的自愿协议”作为企业自愿公开的企业环境信息之一（第19条第7项）。在实践中，环境行政契约往往不公开，更不会有公众等利益相关方的参与，从而可能极大地损害第三人的利益。例如，在震惊全国的陕西凤翔血铅事件中，据2004年专门针对污染企业东岭冶炼有限公司铅锌冶炼工厂所作的环评报告显示，卫生防护距离确定为1000米为宜。在建厂时，厂方也曾与凤翔县政府达成协议，县政府承诺3年之内分3批将工厂周围500米内住户全部搬迁，这样冶炼公司周边两个村庄581户居民需要搬迁，原计划2006年起3年内搬完，但官方称由于长青工业园区规划调整等原因，只搬迁了最初拆迁的156户。此后，搬迁方案就被束之高阁，终致2009年血铅中毒群体性事件爆发[20]。可以想象，对于本案中的搬迁协议，附近居民并没用参与协商与制定，甚至有可能该协议都未能向其公开。

为保障利益相关方的权益，笔者认为，若涉及第三人重大权益的，环境行政契约应采用多方契约的形式，也即缔约人不仅包括规制者与被规制企业，也包括其他利益相关方或其代表。这样就可将缔约各方的权利、义务明确化和具体化。

2.环境行政契约的司法执行

环境行政契约有的是“君子协定”，不存在强制执行的问题。有的是具有法律拘束力的协议，若被规制企业不履行契约、规制机关也不要求其履行，此时作为利益相关方的公众是否有法律上的权利要求企业履行呢？在日本曾出现过相关的案例。日本公害防止协定是地方公共团体为区域的环境保全和保护居民的环境权而缔结的。在企业不遵守公害防止协定上的义务的场合下，地方公共团体为要求其遵守该协定而采取措施是当然的事情。但是，在地方公共团体不提起诉讼时，地方居民能否代替地方公共团体请求企业履行协定上的义务？日本札幌地方法院1980年10月14日判决指出，地方公共团体基于公害防止协定取得的权利，专属于该地方公共团体，是不可以转让给他人、非行政主体的其他法律主体也不得代之行使的性质的权利，故没有承认居民对此代位行使的权利[21]。

笔者认为，对此应根据环境行政契约的形态而加以考虑。如果该契约是多方契约，公众及其代表也是缔约一方，当然本身就具有要求企业履行该契约的权利。如果该行政契约仅是在规制机关与被规制企业之间签订的，则公众不能直接要求企业履行契约义务，而应当以规制机关为被告提起公法上的诉讼。因为规制机关在行政契约中的权利（要求企业强制履行由法律拘束力的行政契约），同时也是其在公法上的义务，不得放弃。而公众由于其合法权益受行政契约不履行的影响而具有诉的利益与原告资格。

注释

[1]〔日〕黑川哲志：《环境行政的法理与方法》，肖军译，〔北京〕中国法制出版社2008年版，第91、99页。

[2][3]〔日〕原田尚彦：《环境法》，于敏译，〔北京〕法律出版社1999年版，第116页，第115页。

[4]参见任勇主编：《日本环境管理及产业污染防治》，〔北京〕中国环境科学出版社2000年版，第283页。

[5]COM(96)561 final,Brussels,27．11,1996．

[6]参见李挚萍：《环境法的新发展——管制与民主之互动》，〔北京〕人民法院出版社2006年版，第142页。

[7]参见《德国正式废除核能》，http：//news．eastday．com/epublish/gb/paper148/20010613/class014800017/hwz410005．htm，2011年12月30日最后访问。

[8]COM(2002)412 final,Brussels,17．7．2002．

[9]参见〔美〕托马斯·思德纳：《环境与自然资源管理的政策工具》，张蔚文、黄祖辉译，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第185页。

[10]Robert V．Percival,Environmental Regulation：Law,Science and Policy,Fifth Edition,New York：Aspen Publishers,2006,p．200．

[11][12]参见〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，〔北京〕商务印书馆2010年版，第77-79页，第53-61页。

[13]参见《钢铁企业开始自觉节能》，http：//news．sina．com．cn/o/2004-08-11/09463364838s．shtml，2012 年 2 月 8 日最后访问。

[14]参见《南京污染大户自愿减排》，http：//www．zhb．gov．cn/ztbd/rdzl/jpzxd/gdjpbd/200703/t20070322_101937．htm，2012 年 2月8日最后访问。

[15]参见《工业和信息化部与中国移动签署节能自愿协议》，http：//it．people．com．cn/GB/1068/42899/10360952．html，2012 年2月8日最后访问。

[16]杨解君：《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》，〔北京〕清华大学出版社2011年版，第128页。

[17]〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，〔北京〕商务印书馆2010年版，第555页。

[18]参见〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，〔北京〕商务印书馆2010年版，第547页。

[19]刘建国：《化学品环境管理——风险管理与公共治理》，〔北京〕中国环境科学出版社2008年版，第82-83页。

[20]参见《陕西凤翔：离开血铅污染的家园》，http：//nf．nfdaily．cn/nfdsb/content/2009-12/30/content_7671695．htm，2012 年 2 月 8日最后访问。

[21]〔日〕原田尚彦：《环境法》，于敏译，〔北京〕法律出版社1999年版，第121页。