卧底侦查的价值冲突与法律规制

刘丽梅

（吉林警察学院， 吉林 长春 130117）

卧底侦查作为打击刑事犯罪的秘密侦查手段，世界各国对它的运用由来已久。 20世纪下半叶以来，有组织犯罪在全球的迅速蔓延，给世界各国的犯罪防控与社会秩序的维护带来了前所未有的压力和挑战。 卧底侦查作为一种能够有效打击有组织犯罪的秘密侦查行为，在侦查实践中因其效能显著，越来越受到青睐。 但是，由于卧底侦查侵犯公民的隐私权、住宅权等重要的公民权利，还可能诱发犯罪等问题，理论界和司法实务界对此存在较大的争议。协调和平衡各种价值的冲突，是卧底侦查的法律化首先需要解决的难题。

一、卧底侦查的概念和本质性特征

（一）卧底侦查的概念

国内外学者关于卧底侦查概念的界定存在明显的不同。美国的《布莱克法律词典》认为卧底侦查是指侦查人员隐瞒真实身份进行的侦查活动。 美国执法机关最为权威的参考准则《联邦调查局乔装侦查行动准则》规定，卧底侦查是指侦查人员使用假名或者虚假身份进行的各种侦查活动。［1］德国的卧底侦查是指警察改变身份后，在一定时期内连续性地使用化名潜入犯罪人的圈子实施的侦查活动。［2］我国台湾学者曾正一等人认为，卧底侦查是指具有司法警察身份之人员，或受司法警察机关委托之公务人员，积极地隐匿其真实身份，或消极地不表明真实身份，而在一定期间内，接触或打入犯罪集团（或犯罪组织）而掌握其犯罪活动，搜集证据，协助破案之行动。［3］我国大陆学者庄乾龙认为卧底侦查是指由法定侦查人员依法实施的以伪造身份的方式，打入犯罪组织内部，依法进行查获犯罪、搜集证据及相关资料的特殊侦查行为。［4］综合上述观点，笔者认为，卧底侦查是指经特别挑选的法定侦查人员以伪造身份的方式，在一定时期内潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，依法暗中搜集犯罪证据或情报的秘密侦查行为。

（二）卧底侦查的本质特征

秘密性是卧底侦查的本质特征。 卧底侦查属于秘密侦查，较之于一般侦查措施具有更强的隐蔽性、不可控性、极强的自由裁量权等特性，这些特性皆源于其秘密性特征。 这种秘密性主要体现在：首先，卧底侦查人员的身份必须隐秘，包括对于犯罪组织和嫌疑人、其他社会成员以及侦查机关组织内部等，只有在此前提下，才有可能获取犯罪组织和嫌疑人的信任，捜集犯罪证据和情报；其次，卧底侦查的侦查意图隐秘，即侦查人员打入犯罪组织要实现的真正目的是绝对保密的；第三，卧底侦查具体的行为方式是绝对保密的，一旦失密，卧底侦查人员的生命安全即失去保障，侦查工作将功亏一篑；第四，卧底侦查的保密时间长，这是出于保护卧底人员及其家人的安全考虑，对于侦查进程、对象、方式和资料需要长时间保密，决不能在案件侦破结束后就公开。

二、卧底侦查的价值解析

（一）卧底侦查的诉讼效能

1. 卧底侦查具有主动性效能

传统侦查一般在出现犯罪后果之后开启侦查行为，具有明显的被动型侦查的特征，致力于通过回溯性的证据搜集过程来揭示犯罪人和犯罪行为过程。 因此，知悉犯罪已经发生是适用传统侦查措施的必要前提，没有这个前提，传统侦查措施便没有用武之地。

与被动型侦查相对应的是主动型侦查，有些学者也称其为前瞻性侦查。 主动型侦查往往在没有明确的犯罪嫌疑之前或者尽管犯罪已经实施但对其实施犯罪产生合理怀疑之前，就已经启动秘密侦查了，卧底侦查就是其中主要的一种类型。 “当整个案件进入侦查程序时，针对被调查人的侦查活动已经进行了很长时间，针对侦查对象的逮捕往往是对有罪嫌疑的确定，而不再是整个侦查行为的开始”。［5］因为卧底侦查的侦查行为与犯罪行为处于共时性同步状态，所以卧底侦查可以使侦查人员置于一个能够亲身见证犯罪行为的预谋和实施的位置，既能够使犯罪活动的社会危害得到有效控制，又能够通过现场取证，有效地解决取证难的问题。卧底侦查这一主动进攻的特征，使其具有侦破新型犯罪的特殊功效。

2. 卧底侦查具有近敌作战效能

在卧底侦查活动中，侦查人员通过隐瞒真实身份，打入犯罪集团，与犯罪嫌疑人为伍甚至直接作为一名“犯罪嫌疑人”，因此卧底侦查人员往往直接针对犯罪嫌疑人搜集信息。 这一近距离作战方式，使侦查人员能够深入犯罪嫌疑人大量的私人空间，细致观察犯罪行为准备、发生、发展的全部过程，准确地确定犯罪活动的要害环节，搜集有力证据，有效地控制犯罪活动的进程，做到适时破案，从而保证诉讼顺利实施。

3. 卧底侦查具有抑制反侦查效能

出于人性本能，犯罪嫌疑人在犯罪之后采取反侦查手段保护自己是一种常态。 传统侦查的被动性特点必然给予犯罪嫌疑人相应的实施反侦查行为的时间和空间，尤其是在采取公开或者半公开的常规性侦查行为中，在增强犯罪嫌疑人诉讼权利的同时，不可避免地为犯罪嫌疑人进行反侦查活动提供了条件，犯罪嫌疑人知悉的内容越多，其反侦查能力可能越强。虽然允许犯罪嫌疑人一定限度内的反侦查活动，符合控辩平衡理论和辩方防御权保护，但是反侦查活动这一消极因素必然阻碍有效侦查。

卧底侦查与犯罪行为的同步性，能够迷惑犯罪嫌疑人，并在其自认为正常的情况下继续实施犯罪行为，从而抑制其反侦查行为。 “在没有了犯罪嫌疑人反侦查行为阻挠的情况下，就像只有进攻、 不需要防守的球赛一样， 作为主动进攻方的侦查机关获取胜利的可能性必然大大增加。 ”［6］

4. 卧底侦查具有兼容效能

“传统的公开侦查行为在实施过程中具有排斥性，即在实施某一公开侦查行为时，排斥另一公开侦查行为的使用。 ”［7］卧底侦查一反常规侦查的排斥性特点，在其运用过程中具有极强的兼容性，即在卧底侦查的运用过程中，可以先后或同时与其他秘密侦查措施配合使用，如采取询问、密搜密取、监听、跟踪、密拍密摄等措施。 这一特点使侦查的广度和深度得以扩大和延伸，因而极大地提高了侦查效率。卧底侦查与其他秘密侦查措施使用的这种融合性极易形成“网状”的调查局面，即侦查机关在启动卧底侦查行为的同时，连带使用其他侦查手段，规避了法律对秘密侦查的控制，使其自由裁量空间极度膨胀。我们在肯定卧底侦查兼容性效能优势的同时，也必须清醒地认识到卧底侦查亟待法律明确规范其侦查行为，使其能够依法使用。

（二）卧底侦查的风险性

卧底侦查在打击犯罪方面获得巨大成效的同时， 也天然地蕴涵着侵犯人权与滥用的风险，这使卧底侦查始终处于广泛的质疑与批评之中。适当地评估风险，全面地解析卧底侦查，对于规制卧底侦查具有重大意义。

1. 卧底侦查存在的欺骗性因素与司法诚信原则相违背的风险

卧底侦查的“核心要素是使用欺骗手段获取证据与案件线索，而欺骗手段的使用直接涉及对公民自治权的干预”。［8］艾明在其所著的《秘密侦查制度研究》中，也将卧底侦查定义为欺骗型秘密侦查行为。卧底侦查人员隐瞒身份接近侦查对象，使其误以为是同类人，这本身就是一种欺骗。卧底侦查人员为了达到搜集证据的目的，常常会通过诱惑手段或为犯罪提供便利条件，用积极的行为影响侦查对象，这将使侦查对象对其产生误判，个人行为的自愿性降低，对其行为后果的审慎度下降。这种欺骗性直接影响了个人意志自决的自由，对犯罪决意滋生、犯罪行为实施或多或少地产生促进作用，可能形成对公民人性弱点的折磨，甚至诱人犯罪，违背国家侦查机关基本的职责与道德，使人们相互之间及人们对政府的信任感受损。

2. 卧底侦查的秘密性将构成对公民权利侵犯的风险

为了控制犯罪事态，许多国家都在扩张侦查权力，而在天平另一端的公民权利势必削减。卧底侦查主要涉及的是对公民隐私权的侵犯。 隐私权作为一种防御性权利，旨在保护公民的信息控制权，有效地限制国家权力对公民个人私生活的干预范围。 由于卧底侦查具有措施使用兼容性的特点，使卧底侦查人员为达到获取犯罪证据的目的，利用近距离接触侦查对象的便利，同时使用监控型秘密侦查措施，如监听、邮检、跟踪、密拍密摄等措施，全方位地对侦查对象的私生活进行权利干预，其渗透的广度、深度以及彻底性难以估量。同时，因为侵犯的隐私权、个人自治权均非有形客体，所以侵犯结果具有明显的无形性，侦查对象难以察觉，权利救济受阻，使之无以诉求，甚至司法机构也同样难以控制。游离于各种监督之外的卧底侦查，权力的自由裁量余地之大就可想而知了，出现滥权、侵权的风险必然存在。

3. 卧底侦查的侦查方式存在弱化程序正义的风险

卧底侦查凭借着它在运用策略和方式上的特殊优势，在实施查获犯罪嫌疑人和搜集犯罪证据方面，能够高效地实现国家追诉犯罪的价值目标。但是，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，这是英美法系中人所共知的法律格言，“看得见的正义”即程序正义。 判断程序正义的三个标准即公开、公平、公正。以此来审视卧底侦查，首先，卧底侦查是一项密级极高的秘密侦查手段，秘密性是它的本质特征。 没有秘密性，这一手段就失去了进攻性，就不再具有对抗犯罪的优势。 卧底侦查因其秘密性的要求，无法满足程序公开的需求。 其次，犯罪嫌疑人在与国家公权力的对抗中，显然处于弱势地位。 程序公平就是要适当地削减公权力，强化私权，以最大限度地形成“公平”的抗衡。但是，卧底侦查人员代表国家公权力追诉犯罪，意味着将穷尽一切手段实现追诉目标，包括运用欺骗手段赢得侦查对象的信任，甚至采用诱惑方式获取犯罪证据。这种单方强化公权追诉力，势必弱化侦查对象的对抗能力和防御能力，使国家与公民的对抗失去起码的公平。 再次，卧底侦查人员为了获取犯罪证据，会引诱侦查对象犯罪，甚至自己间接或直接地参与犯罪。尽管侦查人员的“犯罪行为”从全局利益考虑具有利大于弊的价值，可以被认为合法，大多数国家也都赋予其刑事责任豁免权，但是不容否认，现实产生了恶的结果，这种违法性是对法益的侵害和威胁，回避不了社会舆论与道德指责，使公正遭到质疑。

三、美国、德国卧底侦查法律规制之借鉴

美国和德国是发展卧底侦查制度具有代表性的国家， 考察和比较两国卧底侦查的法律规制，对于寻求我国卧底侦查制度法律化具有十分重要的意义。

（一）美国卧底侦查的法律化状况

美国对于卧底侦查的推崇和重用，远远超过世界其他国家，但是迄今为止在美国仍然没有卧底侦查的成文法，其法律依据主要是通过判例法和内部规范准则相结合的模式。《乔装侦查行动准则》（以下简称《准则》）是迄今为止规范美国联邦调查局（简称FBI）乔装侦查行动的基本规则，是研究美国卧底侦查制度不可或缺的文本资料。但是《准则》属于自我授权的内部规定，没有对抗其他法律的效力。 卧底侦查是美国乔装侦查中最“深层”的一类侦查方法。

美国卧底侦查的适用主体具有明显的多样性和分散性，它并非刑事执法部门的特权。 最典型的卧底侦查手段是刑事执法领域使用的， 但美国其他执法部门也都可以使用这一侦查方法。适用对象的范围极其广泛，从社会底层人士犯罪到上层人士、白领犯罪，从零星犯罪到有组织犯罪，从一般犯罪到恐怖犯罪，都适用卧底侦查。 在卧底侦查的启动条件方面，《准则》V.B（4）在原则上要求具备一定的事实启动条件，即“有合理的迹象表明侦查对象正在实施或已经实施或可能实施警方预测的或者类似的犯罪行为；为实施非法行为提供犯罪机会，适用前提为有理由相信该犯罪机会提供给了已有从事非法行为犯罪倾向的人”。但同时又规定“由于这种前提启动条件在美国法律中并无明确要求，因此联邦调查局局长可以在为了保护人的生命或者阻止其他重大严重伤害时通过书面的方式免除该启动条件的限制”。在适用原则方面，《准则》第IV.B.（1）（c）明确规定：“在满足及时、有效地搜集犯罪证据与信息的执法目标的同时，乔装侦查行动应该选择侵犯程度最小的方式进行。”在司法审查原则方面，没有设置司法审查、法官监督制度，只是确立了实行内部审查与行政审批的原则。 在卧底侦查的监督控制方面，《准则》主要对各种内部监督进行了规定，如立法控制、财政拨款控制、通过专门委员会的调查听证推进乔装侦查行动的规范化，外部主要来自法官和当事人以及检察官控制。在卧底侦查的行为界限与法律责任方面，法院设计的界限是禁止过度的诱陷行为。 《准则》VI.（2）规定，乔装侦查员不得实施违法行为；不得发起或预谋实施犯罪行为；不得使用非法手段获取证据或情报信息；不得违反各种内部准则对调查手段所设置的限制；不得未经授权参与非法行为；需遵循诱陷抗辩的法律。 在责任方面，程序责任主要涉及非法证据排除、正当程序适用以及侵犯律师帮助权的法律救济等问题；实体责任主要涉及卧底侦查人员的刑事责任追究、民事侵权赔偿以及内部惩戒等方面的问题。

（二）德国卧底侦查的法律化状况

德国刑事司法制度历来被视为大陆法系职权主义诉讼模式的典型代表，其秘密侦查制度走向法律化更是其刑事诉讼制度改革中一道亮丽的风景线。 德国在1992年的立法改革中，卧底侦查立法被纳入了《刑事诉讼法》第110条a至e共5个条文之中。

德国卧底侦查的实施主体是与侦查部门分立的集中性和专业性极强的乔装侦查部门。适用对象限定为重大、复杂的犯罪类型，如非法毒品交易或武器交易，伪造货币、有价证券犯罪，危害国家安全的犯罪，职业性或常业性犯罪，有组织、团伙、帮派犯罪，累犯犯罪等。 适用条件包括启动事实条件和最后手段原则，启动事实条件为使用任何侦查手段的最低证明标准，最后手段原则上是卧底侦查应当在使用一般侦查措施无效时方可使用。在审批程序方面，德国《刑事诉讼法典》第110条b规定，安置卧底警探应先取得检察官的同意。 同意授权使用卧底警探应以书面方式作出。 同法第2款还规定， 当涉及针对特定嫌疑人或卧底警探需要进入非公众可以进入的住宅时，必须由法官授权方可使用。 情况紧急时，检察官有权紧急授权，3日内报法官审批，法官否决时，卧底侦查应当终止。 德国《刑事诉讼法典》第96条专门制定了卧底侦查人员身份保密的内容。德国《刑事诉讼法典》第110条d专门制定了卧底侦查事后告知程序，其条件是其告知不会对侦查目的、公众安全、继续卧底侦查造成威胁。

（三）美国、德国卧底侦查法律规制之借鉴

纵观美、德两国关于卧底侦查的法律规制状况，我们可以从中学习、借鉴对我国规制卧底侦查有价值的内容。 首先，两个国家都视卧底侦查为一项严重侵权的措施，因此，其司法审批极为审慎，级别也较高。 如美国的判例法中由法官审判，《准则》规定由FBI的高层长官审批；德国一般由检察官审批，特殊情况由法官审批。 第二，在适用原则方面，两国都遵循了比例原则中的相关原则，如美国的最小侵犯原则，德国的最后手段原则。第三，在卧底侦查行为禁止方面，两国都明确地规定了非法界限。第四，在卧底侦查人员权益保障方面，两国分别规定了自卫条款和卧底侦查人员身份保密规定。 第五，美国的卧底侦查适用主体和适用对象比德国要灵活、宽泛一些，德国则略显谨慎。

通过对美、德两国卧底侦查法律制度的学习、借鉴，可以看到我国规制卧底侦查的潜在优势。首先，我国已将“国家尊重和保障人权”写入《宪法》，这无疑为规制卧底侦查制度提供了《宪法》保证。其次，我国运用的卧底侦查制度并非“舶来品”，而是在长期实践中逐步总结经验不断发展的。因此，我国具有融合两大法系法律规制的潜在优势，又有在此基础上培植具有中国特色的卧底侦查法律制度的逻辑起点。 通过借鉴吸收美、德两国卧底侦查实践与理论的平衡方式，从我国国情出发，充分利用本土司法资源，以刑事司法法律化为目标，构建我国的卧底侦查法律制度。

四、我国卧底侦查的法律规制

依据对卧底侦查的理性分析，借鉴美、德等国的法律规制经验，笔者认为，我国在刑事程序法中还应进一步对卧底侦查进行规制。

（一）卧底侦查的实施主体

根据我国《刑诉法》，侦查是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施。 卧底侦查作为侦查手段之一，其适用主体只能是侦查机关的侦查人员。

（二）卧底侦查的适用案件范围和对象

就其适用范围， 应强调适用的刑事犯罪性质具有相当的隐蔽性和十分严重的社会危害性。其犯罪类型应包括毒品犯罪、有组织犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪、恐怖活动犯罪，涉及枪支、弹药、爆炸物等严重威胁公共安全的犯罪。

（三）卧底侦查的适用对象

我国应将卧底侦查的适用对象限定在“有合理的怀疑”，即表明其已有不可逆转的犯罪倾向并正在寻机作案或可能继续犯罪的人。“有合理的怀疑”的证明标准不能过高，不能等同于逮捕、起诉、定罪的证明标准，也不能将凭空臆断或以道听途说的消息作为卧底侦查的依据。只要具有一定可信度的情报信息和一定间接证据足以表明其正在实施犯罪或者可能继续实施犯罪或者有重大犯罪倾向即可。

（四）卧底侦查的适用原则

就卧底侦查的适用原则，应强调必要性原则和最小危害原则。 必要性原则主要体现在案件范围和适用对象上，最小危害原则主要体现在侦查机关应当采取适当措施将卧底侦查人员对非法行为的参与程度降到最低，使负面影响尽可能最小。

（五）卧底侦查的审批程序与监督

卧底侦查的审批程序应法律化。 一般案件，应由县级以上公安机关负责人对侦查人员的书面申请报告予以审批，后报送检察院审核备案；重大案件应由公安机关书面申请，报送检察院批准，批复同时存档和移送公安机关；情况紧急时，公安机关可先行使用卧底侦查，但应在3日内报告检察院，检察院具有是否继续使用的决定权。

卧底侦查的监督主要由公安机关、检察机关、法院进行。 公安机关主要是内部监督，主要是对卧底侦查整个行动过程的审查；检察机关主要是在卧底侦查的审批问题上实施监督；法院主要是引进事后的司法审查机制，对卧底侦查的正当性再进行审查。

（六）违法卧底侦查的法律后果

首先是程序性后果，即建立非法证据排除规则。 非法证据主要包括超出适用案件的范围所取得的犯罪证据、非法定侦查主体获得的证据、非经必须的程序审批而实施的卧底侦查所获得的证据。 非法证据排除的时间设定在审查起诉阶段和审判阶段均可。

其次是实体性责任后果。 主要是依据卧底侦查人员参与违法犯罪的程度及其后果，追究刑事责任、民事侵权赔偿以及侦查机关内部惩戒责任。

卧底侦查的“必要性”与“侵权性”，典型地反映了公权力所代表的国家利益与公民个人私权利之间的尖锐冲突。 将卧底侦查纳入《刑事诉讼法》的调整范围，对其进行确认和规范是现代法治的要求，它反映了一个国家的刑事司法体系在尽最大努力寻求以最有效的手段实现最大限度的社会稳定和以最克制的手段尽可能地避免对公民个人私权利的侵害之间的平衡，反映了一个国家的法治化程度和价值取向。

［1］［6］［8］程雷.秘密侦查比较研究——美、德、荷、英四国为样本的分析［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008：128、104、113.

［2］〔德〕托马斯·魏根特著，樊文译.德国刑事诉讼程序的改革：趋势与冲突领域［C］.陈光中.21世纪域外刑事诉讼立法最新发展［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：237.

［3］曾正一.侦查法制专题研究［M］.桃园：中央警察大学出版社，2007：155.

［4］庄乾龙.卧底侦查概念评析［J］.中北大学学报（社会科学版），2012，（3）：13.

［5］陈卫东，程雷.论秘密侦查及其对刑事司法制度的挑战［C］.孙长永.现代侦查取证程序［M］.北京：中国检察出版社，2005：29.

［7］艾明.秘密侦查制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006：33.