避风港规则在审判实践中适用的再审视——从百度文库侵权纠纷谈起

杨以

(福建省福州市中级人民法院，福建福州 350008)

避风港规则在审判实践中适用的再审视
——从百度文库侵权纠纷谈起

杨以

(福建省福州市中级人民法院，福建福州 350008)

我国法律关于避风港规则的规定在实践中存在某些缺陷，而百度文库的侵权纠纷更是突显了避风港规则在审判实践中的问题。美国的《数字千年版权法》对我国避风港规则的立法完善有着积极的参考和借鉴意义。在法律实践中正确适用避风港规则所要涉及的问题，值得法律工作者们在审判实践中审慎对待。

司法审判；避风港规则；网络服务；网络侵权

2011年3月15日，在第28个国际消费者权益日，出版界“四波”沈浩波、路金波、黎波、张小波与作家韩寒、郭敬明、贾平凹、李承鹏、麦家等50人联名发布《三一五中国作家讨百度书》，50名作家在这篇“檄文”中指责百度文库以“免费分享”为借口，侵犯作家权益，联名呼吁所有作家联合起来共同起诉百度。这起“50作家维权事件”又一次把国内互联网巨头——百度推向了风口浪尖。

其实在此事件之前，已有多次针对百度文库的维权行动，但百度一成不变地按照“网络避风港原则”回应称，百度对用户上传没有审核的义务，不承担侵权责任。任何权利人都可以向百度方面指出其安全作品链接，百度会在48小时内审核并依法进行处理。而百度虽然官司缠身，但却总能“化险为夷”。［1］避风港原则这项源自美国1998年颁布的《数字千年版权法》第512条的法律设计在这些案件中对百度的胜诉起到了重要的作用。那么避风港原则真的是百度这类网络服务提供商的“免死金牌”吗?它在审判实践中又当如何适用呢?笔者将对此进行一番探讨。

一、对避风港规则的再审视

(一)避风港原则简介

避风港原则简要地说就是“通知+移除”(notice-take down procedure)规则，即网络服务提供商由于没有能力对海量的信息是否侵权进行甄别，因此要由权利人主动地按照法定的形式通知网络服务提供商自己的权利受到侵犯，若网络服务提供商及时的移除了相关侵权内容则不承担侵权责任。

避风港原则源自美国1998年颁布的《数字千年版权法》(以下简称DMCA)的第512条，在该条的第(A)款规定:(I)并不实际知晓(由用户存储)在其网络或系统中的材料/被链接的材料是侵权的;(Ⅱ)在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况;(Ⅲ)在得以知晓或意识到(材料的侵权性质)之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问;(Ⅳ)在得到一指称侵权的通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。［2］这些内容构成了避风港原则的核心内容。如果认为这就是避风港原则的全部内容则是非常不严谨的。一个完整的避风港原则至少还应包括其适用的前提以及适用的限制。

对避风港原则进行限制的规定被称为“红旗规则”。“红旗规则”来源于美国国会对DMCA的报告:“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采取客观标准。”［3］

(二)对避风港原则的重新认识

避风港原则无疑为网络服务提供商提供了某种程度的“豁免”，使其免受担心侵权之扰，从而促进了网络产业的繁荣，推动了数字媒介的发展。但是必须认识到避风港原则绝不是侵权人的庇护所，更不是盗版行业的“免死金牌”，它不仅仅是为了呵护网络服务提供商而设的，它其实也为版权人维护自身权益提供了便利。

首先，“避风港原则”中的通知程序能够让网络服务提供商及时意识到存在侵权行为进而迅速采取防止侵权后果扩大的相应措施，从而保护版权人的利益。而如果网络服务提供商对此无动于衷的话，则版权人可以通过起诉网络服务提供商保护自己的利益。只要版权人提出证据表明网络服务提供商知道或应当知道侵权行为，那么就有资格起诉网络服务提供商。

其次，“避风港原则”使网络服务提供商免于时刻担心侵权的困扰从而能更加集中精力去谋求发展。设立避风港原则后，使得网络服务提供商仅在收到版权人发出的通知之后，按照通知上版权人的要求，对自身的网络服务器上的内容或者所提供的链接进行检查，而不必时刻担忧侵权问题。同时避风港原则加诸于网络服务提供商一个审查的责任，以重新配置网络服务提供商和版权人的权利义务，使得双方间的权利义务更加平衡。

再次，“避风港原则”设立的意义在于促进网络服务提供商切实履行其审查责任从而反正侵权后果的发生或扩大。如果网络服务提供商怠于履行其审查责任，那么其将不能享有避风港原则的庇护。因此避风港原则根本上说是在保护版权人的利益的同时不苛以网络服务提供商过重的责任。

二、避风港规则在我国法律的确立以及存在的问题

(一)我国法律体系中关于避风港原则的规定

我国的《著作权法》并未对网络服务提供商的责任限制做具体规定，2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最早引入避风港原则的法律文件。该解释第八条规定:“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”

随后在2006年《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)中对避风港原则进行了更为细致的规范，该《条例》在第十四条中对“通知+移除”程序中的“通知”程序作了详细的规定。第十四条规定版权人认为网络服务提供商的服务侵犯其信息网络传播权或权利信息管理权时，版权人有权要求网络服务提供商删除涉嫌侵权的内容或断开与该侵权内容的链接。版权人通知的内容在第十四条的第(一)、(二)、(三)款中得到明确:“通知书应当包含下列内容:1．权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;2．要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;3．构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”《条例》的二十条到二十三条则规范了网络服务提供商担任四类角色时的免责情形，其中第二十三条被认为是中国版的“红旗规则”。第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》也对避风港原则予以关注。该法三十六条第二款、第三款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

(二)我国关于避风港原则立法的缺陷

当前我国法律对避风港原则的规定都比较原则，缺少具体的规范，以致不少人简单地认为只要接到通知后删除作品就可以免责，这也给人以避风港原则是专门庇护网络服务提供商的误解。笔者以为当前我国关于避风港原则的规定存在以下方面的缺陷:

1．缺少对适用避风港原则的前提条件的规定

如前所述，DMCA512(i)规定了网络服务提供商要享有安全港待遇必须满足两个前提条件。而我国立法中却没有相类似的规定，这明显减轻了网络服务提供商的责任，不利于版权人利益的保护。首先，针对重复侵权用户的终止服务政策可以促使网络服务上采取严格审查机制、增加监督渠道、优化技术手段等自律性措施。而这一政策的缺失将放纵直接侵权人的反复侵权，扩大版权人的损失。即使网络服务提供商接到通知后终止了直接侵权人的账号，但是由于缺少事先的声明使得终止账号的行为至少在处理程序上存在瑕疵。其次，缺乏对兼容“标准技术措施”的规定，减轻了网络服务提供商的义务而增大了版权人的维权成本，导致双方间权利义务的失衡。网络服务提供商在没有法律约束的前提下，为了自身的便利以及成本的节约，完全可以不去考虑版权人的技术措施。而当版权人维权时，网络服务提供商又以版权的特殊性导致自身技术无法甄别为由进行抗辩。这最终可能导致版权人的维权失败。因此设立兼容“标准技术措施”的规定确有必要。

2．通知要件规定的比较粗略

根据DMCA512(c)(3)(A)，“一份有效的通知应该包括:(1)由声称侵权的专利人出具的授权他人代表自己处理事宜的手书签名或电子签名; (2)所声称被侵权的版权作品的证明，如果一个通知所涉的多个版权作品在一个站点上，则应该制作在该站点的这些版权作品的代表性名录;(3)被指称侵权和那些应该删除及阻止访问的材料证明，足以让网络服务者定位这些侵权材料的信息; (4)足以让网络服务者与提出侵权指控方联系的信息，包括地址、电话号码、有效电子邮件地址; (5)提出声明表明指控方善意相信使用被指控材料的行为，未经版权人或其代理人授权，也无法律依据;(6)提出声明表明通知所列信息都是准确的，侵权指控方获得了版权人的授权。”［4］

按照DMCA512(c)(3)(B)的规定，网络服务提供商如果收到的通知不符合上述(A)段的要求，那么就不能认定网络服务提供商知道或应当知道侵权的存在。但是如果通知包含了(A)段的(2)、(3)、(4)项内容，则网络服务者就不能对该通知置之不理了，他必须立即与提出指控的人联系，或者采取其他合理的步骤帮助提出指控的人发出完全符合上述要求的通知才能享受安全港原则的庇护。相比而言，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的规定就比较粗略，在实践中不好把握。比如侵权初步证明的材料具体应当包括哪些并没有列举，这在实践中容易造成网络服务提供商以证明材料不足为由逃避采取必要措施的义务。

3．在责任承担方式上未作出具体规定

我国当前关于网络服务提供商承担侵权责任的规定都比较原则，《信息网络传播权保护条例》中仅仅规定网络服务提供商未能享受避风港规则抗辩应承担责任，但具体承担什么责任则没有具体指明。在《侵权责任法》中原则上明确了网络服务提供商在接到符合规定的通知后若不及时采取措施应对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。若网络服务提供商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。按照《侵权责任法》以及《著作权法》的规定，网络服务提供商的版权侵权责任主要有停止侵权、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。而实践中争议最大的是侵权赔偿数额的认定。由于我国目前没有设立惩罚性赔偿制度，而我国法定赔偿的最高限额是50万元，这导致版权人很难得到足额的赔偿。实践中法院对侵犯著作权案件赔偿数额的认定往往低于50万元，以无锡法院为例，判决鲜有超过5万元赔偿额的。［5］对于网络服务提供商而言，区区几万元的赔偿金与放纵侵权导致极高点击量所带来的巨大利益相比，任何一个理性的经济人都会选择后者。

三、正确适用避风港规则应注意的问题

“在运用一般规范(成文法)于一个具体的事实时，人们要达到的是一个相应的个别规范(一个司法判决或是一个行政法令)。”［6］在当前立法存在缺陷，尤其是对避风港规则的规定不够细致的情况下，如何在审判中保证避风港规则被正确适用，防止侵权人借避风港规则逃避责任是对法院的一大考验。对避风港规则适用其本质上也是一种法律适用。在法律适用中，“一个适合某个规则的事态的构成，取决于根据运用它的那个规范的概念对它进行的描述，而这个规范的意义恰恰只有当它被运用于一个被变成规则之一例的事态时，才得以具体化。”［7］因此，要正确适用避风港规则，最基本的应该从避风港规则的条文本身入手。条文分析最基本的着眼点包括三个要素:主体要件、主观要件、客观事实。要正确适用避风港规则，应该围绕这些要件进行考察。在具体探讨这些内容之前，笔者需要说明的是，由于在网络侵权案件中不同的主体在承担责任时对其是否具有主观过错要求并不一致，因此关于主体要件与主观要件的分析笔者结合在一起分析。而在客观表现上由于存在着两个同样重要的，直接影响避风港规则适用的要素，笔者将分而论之。

(一)关于避风港规则适用主体的问题

当前有这样一种误解，似乎所有的网络服务提供商都可以用避风港规则进行抗辩，其实不然。能够享受避风港规则的主体的主观要件必须是“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，即避风港规则对适用主体的主观要件是有要求的，而有的服务商由于要承担无过错责任，因此就不存在适用避风港规则进行抗辩的可能。那么哪一些网络服务提供商能够以避风港规则进行抗辩呢?我们首先从网络服务提供商的分类谈起。

1．网络服务提供商的类型

网络服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)是指为信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的的提供服务的机构，如提供接入互联网服务、传输服务对象的信息，或者为单位或个人出租网址者提供搜索或链接服务，或者通过网络提供自己制作、搜集的信息等。［8］根据其提供的功能的不同，ISP大致可以分为基础设施运营商、网络接入服务提供商(IAP)、网络平台服务提供商(IPP)、网络内容服务提供商(ICP)，其中IAP和IPP合起来又称为网络在线服务提供商(OSP)。［9］而从法律层面上看，我国《信息网络传播权保护条例》在第二十条到第二十三条规定了四类网络服务提供商，他们是提供接入服务或者传输服务的网络服务提供商、提供系统缓存服务的网络服务提供商、提供信息存储空间服务的网络服务提供商、提供搜索或者链接服务的网络服务提供商。当前许多网络服务提供商并不仅仅扮演其中的一种角色，因此必须具体情况具体分析，对每个案件中网络服务提供商的角色进行准确定性。就拿深陷本次百度文库侵权纠纷的百度公司来说，在一般情况下人们认为它是一家提供搜索服务的互联网公司，但是在本次百度文库侵权纠纷中由于百度为服务对象提供了信息存储空间，使这些用户可以将作品上传到百度提供的信息空间上，因此百度在本次纠纷中扮演的就是存储服务商的角色。可能有的人会有这样的疑问:对网络服务提供商进行具体角色定位的意义在哪里呢?笔者的回答是不同的角色定位关系到不同的归责原则，不同的归责原则最终将影响到责任的承担。那么到底存在哪些归责原则，而这些归责原则有适用于哪些网络服务提供商呢?

2．不同网络服务提供商的归责原则

由于本部分只是为了说明不同网络服务提供商间存在不同的归责原则，以期引起法官们在审判实践中对这个问题的重视，同时鉴于本文篇幅所限，笔者将不会对所有类型的网络服务提供商的归责原则进行分析，仅以存储服务商与内容提供商这两类在生活中最常接触又较易混淆的网络服务提供商为例。

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，存储服务商就是为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像品的网络服务提供商。土豆网、优酷网等为公众所熟知的视频分享网站对自身的定位就是存储服务商。而内容提供商是指在互联网上提供大量丰富且实用信息的服务提供商。内容提供商通过网络传播信息，其角色定位类似于网下的出版社、报社、杂志社，处于作品传播者的法律地位，本质上都是为了实现作品向社会公众的传播。［10］两者间最重要的区别在于是否改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。存储服务商是不能改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品的，如果改变了，其身份就变成了内容提供商。那么这个“改变”在实践中如何判断呢?笔者在这里提出一个“出版者标准”，即如果网络服务提供商像出版者那样对作品进行处理，比如删改作品的内容、重新编辑作品、对作品进行复制等，那么就认定网络服务提供商改变了服务对象提供的作品。

不同的身份定位意味着不同的归责原则。就存储服务商而言，适用过错责任。在《条例》第二十二条的免责条件中就规定了“不知道也没有合理的理由应当知道”这样一个主观要件。这样的规定是考虑到互联网上的用户数量大而且其真实身份往往不易确定，而存储服务商对用户上传的作品的侵权判断能力是有限的，法律不应该强人所难。内容提供商则适用无过错责任。知识产权，特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权，由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及过失闯入的可能性与实际机会比物权等权利多得多，也普遍得多。［11］因而许多国家的版权立法均规定无过错责任为一般归责原则，如英国著作权法第97条、德国版权法第97条等。［12］依照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条，出版者确定为无过错责任原则。内容提供商的功能与出版者异曲同工，应适用相同的归责原则，即无过错责任原则。由于适用的是无过错责任原则，因此内容提供商就不具备享受避风港规则的基础。

(二)如何判断网络服务提供商采取的措施是否“及时”

如前所述，避风港规则简要地讲就是“通知+移除”程序，而如果接到通知后怠于履行移除程序则不能享受避风港规则。《侵权责任法》第三十六条就规定:“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”那么网络服务提供商在接到通知后多久移除涉嫌侵权的内容才能算是“及时”呢?针对这个问题可以参考美国学者提出的“不必要的负担”标准，也就是说“及时”移除程序不应给网络服务提供商造成不必要的负担。具体而言，“不必要的负担”标准应考虑以下几个方面:投入的资金;服务商的经济实力;有多少雇员检测和接收删除通知;删除这些侵权资源后对网络商整体资源量的影响;对整个公司总财政的影响。［13］具体的案件应结合以上方面对网络服务提供商是否“及时”移除进行评判。对像百度这样的市值超过400亿美金，员工人数超过1万人的公司，其“及时性”的评价标准显然不能与一般的互联网公司等同。

(三)如何认定网络服务提供商履行了合理的注意义务

对这个问题的回答将直接关系到“红旗规则”的适用。如果网络服务提供商没有履行合理的注意义务，致使忽略掉“像一面鲜亮的红旗”一样飘扬在其面前的涉嫌侵权的事实，那么网络服务提供商将不能享受到避风港规则的庇护。

至于如何确定网络服务提供商是否履行了注意义务，大陆法系国家与英美法系国家的标准有所不同。大陆法系国家按照罗马法的“善良家父的勤谨注意”标准对行为人的行为进行判断。根据拉贝奥的定义，善良家父的勤谨注意不是难以达到的最细致完美的注意程度，也不是粗枝大叶、满不在乎，而是具有一般知识与经验的人诚实地处理事务时所要具有的注意，是遵循善意原则，小心谨慎、行为端正的主观状态。［14］英美法系国家则采用“合理人”标准，所谓“合理人”并非是现实生活中真实存在的人，而是法律虚拟出来的，是“司法概念的拟人化”，是指“具有平均心智水平的普通人”。［15］从中我们可以看出两者虽然表述不同，但是在本质上是一样的，所谓的合理的注意义务也就是一般人的注意义务。

从我国现有的法律规范性文件看，立法者并没有赋予网络服务提供商以更高的注意义务，因此在审判中应当以“一般人”的注意义务标准来衡量网络服务提供商的行为，而不应对其提出过高的要求。还是以百度文库侵权纠纷为例，让我们来看看百度在这起纠纷中是否尽了“一般人”的注意义务。在本次纠纷中，涉嫌侵权的作品基本都是著名作家广受读者欢迎的作品。从一般人的角度考虑，很难想象这些作家会把这些畅销作品上传到网上供人免费阅读。而以百度的技术能力也是完全可以发现并删除掉这些侵权作品的，这从百度仅用3天时间清理完所有涉嫌侵权作品就可以看出。但是百度在作家们联合起来“声讨”之前却没有这样做。因此，可以认为百度在本次文库侵权纠纷中并没有尽“一般人”的合理义务。

四、结语

自1709年世界上第一部版权法——英国的《安娜法令》问世以来，版权保护制度就一直随着传播媒介与传播技术的发展而不断演进。当前，我们已进入信息时代，互联网渐渐成为我们生活中不可或缺的一部分。互联网强调的包容、开源、共享的精神对当前的版权保护提出了新的要求。避风港原则就是为了使传统的版权法与日新月异的互联网世界相适应而进行的一次尝试。

百度文库侵权纠纷已暂告一个段落，但是关于避风港原则适用问题的讨论却不会停止，版权人与网络服务提供商们的“战斗”还将继续。

注释:

［1］比如2010年12月9日，北京第一中级人民法院对贾佳诉北京百度网讯科技有限公司百度文库侵权一案作出判决，维持一审驳回贾佳全部诉讼请求的裁决。又如2011年1月13日，作家朱金泰起诉百度文库侵权一案由北京市海淀区人民法院正式立案，该案在法官调解下，以和解结案。

［2］陈志超：《搜索引擎服务商版权侵权责任分析》，硕士学位论文，上海交通大学，2009年，第16-17页。

［3］孙扬广：《搜索引擎与间接侵权》，硕士学位论文，华东政法大学，2007年，第30页。

［4］［5］姚依哲：《视频分享网站版权侵权认定》，《人民司法应用》2011年第3期。

［6］Hans Kelsen，“On the theory of legal interpretation，Bonnie Litschwski Paulson and Stanley aulson(trans，)，”Legal Studies，vol．10(1990)，p．130

［7］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世俊译，北京：三联书店出版社，2003年，第246页。

［8］张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，北京：中国法制出版社，2006年，第52页。

［9］邢龙、江茜：《论网络服务提供商的法律责任及其豁免》，《法制与社会》2010年第20期。。

［10］姚依哲：《视频分享网站版权侵权认定》，《人民司法应用》2011年第3期。

［11］郑成思：《版权法》，北京：中国人民大学出版社，1997年，第218页。

［12］姚依哲：《视频分享网站版权侵权认定》，《人民司法应用》2011年第3期。

［13］张明、陈默、程试捷：《如何界定“迅速回复”——评信息网络传播权保护中避风港规则的立法漏洞》，《今日南国》2010年第8期。

［14］陈志红：《罗马法“善良家父的勤谨注意”研究》，《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第8期。

［15］胡开忠：《“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用分析》，2010年8月28日，http：//www．lwlib．com/html/faxuelunwen/minfa/2010/0828/195850_4．html。

［责任编辑:石雪梅］

D923．41

A

1002-3321(2013)04-0057-05

2013-03-15

杨 以，男，福建福州人，福州市中级人民法院行政庭书记员，法律硕士。