行政刑法视角下劳动教养制度改革的再审视

李岚林，刘志刚

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

劳教立法改革在上个世纪80年代就已经启动，几乎和“劳改立法”同步，但至今仍未得到改革，甚至仍处于步履维艰的境地。这也是自1996年我国行政处罚法出台，尤其是2000年立法法出台，导致劳教制度陷入尴尬境地后，又步入的一个前所未有的新困境。尽管劳教立法陷入困境的原因是多方面的，值得研究和探讨的问题也很多，但劳教制度改革绝不是简单地一蹴而就，甚至涉及我国整体法律制度和法律体系的架构，可谓“牵一发而动全身”，比如行政刑罚的总体规划和设计，以及如何在这些问题的不同认识和各种价值观念上进行平衡与取舍，厘清这些矛盾与问题，将有助于从根本上改革劳教制度，进一步完善我国现行的行政刑法制度。

一、我国劳教改革的立法困境剖析

就目前情况而言，劳动教养制度本身的改革，在理论界与与实务部门基本形成了存与废两大阵营。

一大阵营主张废除劳动教养制度，认为劳动教养制度存在法律性质模糊不清、收容条件笼统宽泛、决定过程缺乏程序制约和司法救济、法律依据不足以及适用结果不合理等诸多问题［1］。在此基础上，又有三种不同的观点。一种观点主张应完全废除劳动教养制度，认为劳教制度违背法治的基本原则，属于“制度外的制度”，带有明显阶级斗争时代的痕迹，应彻底废除。第二种观点认为可将劳动教养保安处分化，在刑法中设置专章或保安处分刑事特别法的形式加以体现［2］。第三种观点认为可将劳动教养刑事化。其中又有两种主张，一种主张将其刑罚化，完全将其改造成一种实现刑事责任的刑罚方法，并直接纳入刑罚体系中［3］。还有一种主张将其非刑罚化，直接纳入非刑罚方法体系中，同时认为这样操作不仅有立法和司法实践上的现实需求，而且有理论和方案上的可行性。

实际上，在“废除论”的阵营中，不论哪种主张，都是在劳动教养犯罪化的前提下提出的。而犯罪化与非犯罪化的关键问题是如何科学、合理地界定刑法的调控范围。因此，科学、合理地编织刑事法网就显得异常重要［4］。若犯罪化范围过宽，必然导致刑法资源过剩，可能窒息社会生活的应有活力，妨碍社会发展；若刑法对犯罪干预不足，又会导致刑政迟缓，纲纪混乱，社会秩序难以为继［5］。而劳教立法的具体改革也同样涉及诸如社会资源配置、社会秩序维护以及公民权利保障的重大问题，同样关系到犯罪化问题。

另一大阵营主张在保留劳动教养制度的基础上进行必要的改革。认为受现行法律制度和社会现实需要等因素的制约，劳动教养在当前很难做出制度性的根本变革。这些主张在具体的方法上又有不同的见解。有主张行政化模式，定性仍为带强制教育性质的措施，在现有的制度框架内予以适度改革。如有的主张根据行政处罚法的规定，设定以公安机关为主体的劳教案件管辖和适用程序，并通过行政听证程序等保障当事人的权利［6］。有的主张强化劳动教养管理委员会的职能，加强劳教委员会的法治建设来完善劳动教养制度，通过行政复议或国家赔偿等保障当事人的权利［7］。还有一种是司法化模式，主张保留现行的作为行政强制教育改造措施性质的劳教制度，但将其决定权交由人民法院行使，将其行政决定程序改变为司法诉讼程序。

在“保留派”阵营中，将劳教制度“司法化”的观点较为普及，也是大家公认的所谓“不能突破的底线”［8］。但实际上，笔者认为，“司法化”不过是一种保守的功利选择，如果制度设置本身没有根本性的改变，那还是换汤不换药的修正，没有实质的意义。尤其是在我国目前的司法环境下，在大规模的司法改革尚没有真正实施的情况下，将劳教决定权简单地从公安换归法院行使，也许对避免随意性有一定的制约作用，但并不能从根本上解决其公正性合理性问题。所以，劳教改革方案的选择不仅是司法化的形式问题，也牵扯到司法实体问题，甚至还有司法环境、法律制裁体系相互间的衔接和配套等许多方面［9］。应当说，劳动教养行政化，无论是从合理性还是合法性，都有许多值得探讨的问题，如果仅仅头痛医头，脚痛医脚，也不过是权宜之计，无法从根本上解决其所面临的法治和人权等核心问题。

二、行政刑法视角下劳教立法困境再审视

尽管劳教立法陷入困境的原因是多方面的，但从根本上说，行政制裁体系和刑事制裁体系在立法上的交错和混同是其中的主要原因。实际上，两大制裁体系相互交叉、重叠和错落，使得两大制裁体系混淆不清，你中有我，我中有你。

（一）困境之一：借行政罚之名行刑事罚之实

劳动教养制度在我国半个多世纪的风雨历程中，虽然随着时代的不同在诸如性质、功能、适用对象和适用程序进行了一些改革和完善，但其行政性属性始终未变。劳动教养制度与刑罚本该具有质的区别，但实践中却存在许多交错和混同。比如，在处罚期限上，劳动教养原则上是剥夺人身自由1－3年，必要时还可延长一年，这不仅重于治安管理处罚条例对人身自由处罚15天的力度和期限，而且重于刑法中所规定的3年以下有期徒刑、拘役和管制。从司法实际来看，刑法所规定的3年以下有期徒刑大多可以缓刑；拘役不仅有一月一次的假期，而且适当发给劳动报酬；管制更是不予关押，仅限制一定人身自由。由此可见，劳教与刑罚在责任承担上的失衡不仅影响劳教处分上的公正性，而且造成了处罚轻重、期限长短、制裁性质等诸多方面的交错与混同，从而严重违反了应有的法律性质、法律关系及处分相称原则。执行方式上，劳教对象和服刑罪犯均限制人身自由，且都由警察来管理，二者实质上几乎没有区别；政治权利和经济生活待遇上，法律虽然规定劳教人员有选举权和获得劳动报酬的权利，但实际上根本无法落实，待遇几乎和刑事犯一样；在政治待遇和就业安置上，法律虽规定劳教人员在劳教期间可以保留公职，解教后可以回原单位工作，但在现实中和当前社会环境下这些均得不到落实。正如学者所指出，“劳动教养与刑法大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及，劳教实际上已经成为一种刑事处罚”［10］。因此，劳教混同于刑事处罚，必然出现行政处罚重叠和交错于刑事处罚的现象。而劳教在性质上的各种争议，不管是“强制性行政措施”还是“保安处分”或“行政处罚”等任何一种，都显得较为牵强。正因为如此，才进一步证明了其在处罚性质上是一种真正的错位，甚至具有一种极其错综复杂性。更有学者一针见血地指出：“通过对劳教发展过程及现状的考察，我们可以发现，劳教现行法律条文所表明的正式劳教管理体制，并不总是与实际的体制相同，造成这一现象的原因的事实是这样的：法外制度比能够提供体制框架的法律制度对劳教管理体制的影响力更大。”［11］可见，我国劳教制度实际上是借行政罚之名行刑事罚之实，甚至从某种程度上比刑事罚更重。

（二）困境之二：犯罪界定的定性与定量因素的限制

犯罪作为一种客观存在，在哲学上是质与量统一的体现。我国刑法对犯罪构成的描述是定性与定量的统一。在刑法分则中，定量因素直接把“数量大小”“情节轻重”作为犯罪构成的要件，对于那些“数额不大”或“情节显著轻微的”就可能不认为是犯罪或不以犯罪论处，而这些行为长期以来恰好又是劳教的适用对象。在劳教立法改革中，若将这些对象直接移入刑法体系中，就必然进一步引起对犯罪量化问题的争论，甚至引起对现行刑法中犯罪概念、犯罪构成、罪状、罪名及法定刑的巨大冲击。

通常，犯罪界定有两大模式，定性分析与定性加定量分析。单纯的定性分析模式是指立法者规定犯罪概念时只对行为性质进行考察，不做任何量的规定。世界上绝大多数国家都采取的此种犯罪概念模式。定性加定量分析模式是指在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的“数量”进行评价。我国刑法中但书第13条的规定就是典型的定性加定量的分析模式。实际上，这两种模式各有其利弊，亦均有其各自的法律文化背景和社会基础。采用前一种模式的国家，大多以刑罚轻重为轴心，一般从行为是否应受到刑事制裁的法律形式特征上界定犯罪，以严厉不同的刑罚为标准，将犯罪作重罪与轻罪的划分［12］。在操作规则上，通常采取的是“立法定性，司法定量”的操作规则，给法官较大的自由裁量权。采用后一种模式的国家，通常都以社会危害性为轴心，只将较严重的犯罪规定在刑法中，并且采取“立法既定性又定量”的操作规则，相对来说法官没有更大的自由裁量权。

主张废除劳教制度或劳教犯罪化的学者，通常会同时主张取消或降低刑法中的定量因素。如有学者认为，情节显著轻微的规定虽然在处理一些个别、特殊的不应认定为犯罪的情况时具有一定的作用，但因为这一规定过于原则和适用范围不清楚以及认识上的分歧，也会造成适用不当，影响严格执法，违反立法本意的后果，因而主张删去但书的规定［13］。也有学者认为，但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新［14］。对于现在刑法中犯罪概念的定量因素，除经济犯罪可以保留以外，侵犯人身权利罪、侵犯财产罪和破坏社会秩序罪的定量因素应当予以降低，以便使刑罚与治安管理处罚相衔接［15］。但是主张保留劳教制度的学者，也相对提出了目前取消我国刑法中犯罪概念定量因素的极度困难。如有学者指出，我国的刑罚具有严厉性，必然要求犯罪的成立必须具有严重的社会危害程度，否则罪刑不相适应。所以，刑法中对犯罪行为程度的要求是不可避免的，这是由我国整体的法秩序决定的。至今为止，尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定定量之程度的方法。在这个问题上，立法具有绝望性，立法解决和司法解决各有利弊［16］。如果盲目取消犯罪概念定量限制，对人权保障则是弊大于利，同时也就自然导致现行治安管理处罚制度的消亡，必然出现犯罪概念泛化，极大地扩张法定犯罪圈。在我国现实背景下，这将会造成灾难性的后果［18］。

（三）困境之三：两大制裁体系的立法及司法冲突

两大制裁体系的立法冲突主要表现在法律的稳定性和易变性上。稳定性是法律的重要价值目标，但随着立法实践和司法实践的改变，法律也会做适当的修正。传统刑法在法律技术层面具有相对的稳定性，这是由其自身犯罪类型的特点所决定的；而行政刑法随着现代社会突飞猛进的发展，必然导致立法上的不断更替和转换。由此就导致了两大制裁体系衔接的立法冲突。当然，这种矛盾比较集中地体现在行政犯罪和经济犯罪的类型上，与传统的社会治安秩序方面的犯罪类型关系不大。

两大制裁体系的司法冲突主要表现在司法活动中刑法规范和行政法规范的实际中断与脱节。附属刑法和行政刑法规范中没能直接规定罪名，有些只笼统规定“追究刑事责任”，导致大量行政犯罪无法落实具体罪名，或找不到处理的具体依据和条款。而且刑法和行政刑法规范法条竞合现象经常出现，司法实践中也难以协调，甚至1997年新刑法的颁布，使得过去能适用类推情况的刑事责任条款无法得到实际的执行或有效的补救，定罪处刑时出现法律依据上的真空。

三、完善行政刑法，改革劳动教养制度

劳教立法改革的核心是人身自由罚的问题，完善行政刑法，改革劳动教养制度才是根本解决之道。在众多劳教立法改革的方案设计中，讨论最多的就是劳教制度的司法化问题，亦即人身自由罚的司法化问题。“劳教制度司法化”成了劳教改革不能突破的最后底线。换言之，在法治社会，人身自由罚司法化是其最基本的前提和要求。在这一价值观念支配下，虽然人们设计了许多不同的具体方案，但最后的目的只有一个，即真正实行人身自由罚的司法化，这也正是绝大多数学者主张不可突破这一底线的真正缘由。

实际上，人身自由罚司法化也是一个说起来容易做起来难的命题。在具体制度设计上，如前所述，不管是通过行政罚来实现司法化，还是通过刑事罚来实现司法化，或是介于两者之间的保安处罚制度来实现司法化，均会遇到不同价值观念与理念的冲突挑战与选择。通过行政罚实现人身自由罚司法化本身没有太大说服力，无非是在原来劳教制度上寻找合法化的理由，没有任何进步的意义。而且，对于本身就担当维护国家利益和社会治安职能的行政机关，因其不中立的性质能实现所谓的“公平”吗？通过刑事罚来实现司法化也有其自身障碍，如前所述，由于我国刑法犯罪概念的定性又定量两方面的规定性，若将劳教对象直接纳入刑法体系，则必然会带来对现行刑法体系的巨大冲击，同我国犯罪数量化规定发生冲突。但取消犯罪概念数量化的规定，又会造成犯罪圈的急剧扩大，甚至有如学者所言带来“灾难性后果”。保安处分虽然也进入刑罚体系，但我国劳动教养适用对象的复杂性，与国外保安处分适用对象不吻合，简单地套用国外的保安处分，也会引发诸多矛盾。

故此，在劳教立法改革讨论中，也有许多学者谈到行政犯罪及行政刑法问题。有学者谈到，有些行为的个人责任常常难以确定，而个人责任又是刑事责任的基础，所以把难以确定个人责任的行为当做刑法调整的对象是不恰当的，但是这类行为又确实危害社会公益。比较妥善的办法是既把这些行为从传统的刑法中除去，又保留国家对它们进行必要的威慑影响，因而提出了制定“行政刑法”的办法。

由此可见，如果改变对劳教立法改革的理念，将劳教立法的改革与行政刑法结合起来，也许会更好地解决这个棘手难题。毕竟，劳动教养适用对象和处罚方法等诸多内容，从相当程度上讲，其实也正是行政刑法的主要内容或核心。所以，创建和完善行政刑法本身就包括对原劳教制度的整合和改革。首先需要规范行政刑法外部结构、整体规范的架构，将行政刑法与传统刑法划分开来，对相关的法律规范和制度进行整合。如对原劳动教养内容的吸收，必要时对治安管理处罚条例也可以吸收，以及对收容遣送、收容教育、强制禁戒、强制治疗等许多保安措施的吸收。当然，这些工作也不是一朝一夕、短时期内就能够完成的，需要创造更多的机会与条件。但不管怎样，传统刑法与行政刑法必须分离，也只有分离，才能顺应其自身的演变规律及发展趋势。而这从国外行政刑法的演变过程也能得到足够的证明。除了将行政刑法独立出来，对于行政刑法所涉及的具体内容、具体法律规范、内部格局同样需要统一规划、协调、整理与有机合并，这其中包括制定或确立以行政刑法为核心内容的专门立法，以便规定行政刑法的根据、基本任务、目的、原则、内容和管辖范围，以及罪征、罪名、法定刑及其行政刑罚的种类与方法等；还包括统一制定附属行政刑法以及单行行政刑法的原则和具体规范等，此外，还要解决与此相关的一些其他立法技术问题。

如果在现行法律制度和两大制裁体系不变的情况下讨论劳教立法改革，必定存在颇多的难以选择性。所以，在行政刑法的视角下重新审视劳动教养制度，重建劳教改革的新理念，重新架构和调整两大制裁体系，建立完善的行政刑法，也许会使劳教立法这一难题得出较为圆满的答案。

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