我国宅基地使用权流转的解禁

夏和平，汪晓舟

（武汉工程大学 法商学院，湖北 武汉430205）

“三农”问题是当前我国社会主义现代化建设进程中面临的一个十分重要而又相当复杂的问题。“三农”问题的症结在于资金匮乏。融资是筹措“三农”资金最重要、最基本的途径，但在现行法律框架下，农村宅基地等农地抵押却为我国现行法律、法规所禁止，成为“三农”融资难以逾越的障碍。我国经济经过60多年的发展，国力获得了巨大增强，曾经发挥过重要保障作用的宅基地禁止流转法律制度已经渐渐与经济发展要求不相适应。在新的历史条件下农村宅基地流转是否应当开禁，已经成为学界和政府日益关注的焦点。

一、我国农村宅基地制度现状

宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。《中华人民共和国物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这一规定不仅将宅基地使用权限于农村集体经济组织成员享有的一项物权，而且将依法在该土地上建造住宅和其附属设施规定为宅基地使用权的全部内容。

严禁农村宅基地流转是我国土地立法的一贯宗旨。从我国1954年《宪法》到现行1982年《宪法》，一直明确规定农村宅基地和自留地、自留山属于集体所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让。我国《土地管理法》第62条更是明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。我国此后颁布的《担保法》和《物权法》中明确禁止农村宅基地使用权转让。

自新中国建立以来，我国现行宅基地制度经历了3个发展阶段。第一阶段是赋予农民完整的土地所有权时期。这一时期的农村土地制度以1950年的《土地改革法》为代表。这是由于建国初期我国还处在新民主主义革命向社会主义过渡的时期，为了实现革命时期“耕者有其田，居者有其屋”的政治契约，在土地改革中将土地所有权规定为归农民私有。第二阶段是随后的农业合作化时期。这一阶段以农村土地集体所有制取代了土地私有制。农村用地归集体所有，但宅基地仍归农民所有。把以生产资料私有制为基础的个体农业经济改造为以生产资料公有制为基础的农业合作经济，是农村土地所有权归属发生部分变化的原因。第三阶段是人民公社化以后时期，也是我国现行宅基地禁止流转制度最终确立时期。从1963年中央发布的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》具体规定农村人民公社社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，不得出租和买卖之时起，此后我国颁布的有关法律、法规都一直明确禁止宅基地流转，并使之与农村户籍制度相对应。这一制度的确立与当时最大限度地为工业提供原料与资金这一历史背景密切相关，客观上也确实起到了保障社会主义经济发展的巨大作用。改革开放后，随着法学理论研究的推进和发展社会主义市场经济客观需要的显现，土地使用权能从土地所有权中分离，为城市国有土地使用权的流转提供了重要的理论基础，国有土地使用权允许流转在立法上得到了确认，但农村土地包括宅基地的使用权依然被严格禁止，我国城乡土地使用权流转二元分割局面最终形成。

一方面是现行法律明文禁止农村宅基地流转，另一方面则是“三农”融资担保财产匮乏严重阻碍农村经济的发展，客观上出现了开禁农村集体土地使用权流转的迫切需求。在学界对我国宅基地制度改革的呼声日益高涨的同时，政府也意识到农民相关权益在现行农村土地制度下难以实现的弊端。一些地方出现了政府为农民颁发房产证以用于抵押贷款的政策试水，农村宅基地使用权流转的解禁在我国经济建设实践中开始“破冰”。［1］

二、解禁宅基地使用权流转乃大势所趋

一直以来，学界对是否解禁宅基地使用权流转存在较大争议。中国法学会民法学会会长王利明教授主张禁止农村宅基地流转。他认为农村宅基地与农村集体经济组织成员的资格密切联系，在一定程度上具有福利和社会保障功能，惟有农民这个特殊身份的主体才能获取宅基地的资格，其他非农身份公民应该排除在外；［2］而且我国现行制度下的农民是通过申请方式无偿获得，不是以市场交易支付对价的方式取得集体经济组织分配的宅基地，因而农村宅基地使用权不应当流转。支持这一主张的其他学者进一步指出，如果将集体成员在集体公有制基础上依据集体所有权享有的宅基地使用权作为其可以自由转让的权利，实质上是将农民的宅基地使用权变成了个人的宅基地私人所有权，集体经济组织对宅基地的所有权就会名存实亡，将会违背宅基地使用权制度的设计初衷。［3］以武汉大学孟勤国教授为代表的一些学者强烈反对宅基地使用权流转开禁。认为土地资源状况和农民生存现状决定了宅基地对农户的生存具有保障作用，应当禁止宅基地使用权抵押、转让或被强制执行。只有这样才能确保农民不因贫穷而流离失所。［4］而以中国人民大学高圣平教授为代表的另一派学者主张应当对农村宅基地流转解禁。他们认为不应对宅基地的取得设置身份性障碍，因为依照物权法的原理，只要符合法定条件，任何人均可在他人之物上设立他物权，不应对他物权人的身份作限制。否则，有违民事主体权利平等的基本原则。［5］20而且，基于宅基地的他物权性质，宅基地使用权的取得是有偿还是无偿，应由农村集体经济组织与宅基地使用人协商，不应由国家统一进行规定。［5］21

学界以上两派观点，虽然各有其合理性，但也存在一些缺憾。反对解禁者坚守现行宅基地制度设立的初衷，但却忽视了社会经济环境变迁的事实；主张解禁者从宅基地使用权基本性质的角度诠释了现有制度的缺陷，但未能给出现行宅基地禁止流转制度必须解禁的充足理由和如何解禁的具体措施。笔者认为，禁止农村宅基地流转是我国计划经济时期确立的一项重要法律制度，这项制度在客观上起到了保障和促进社会主义经济发展的积极作用。但随着我国经济体制从计划经济到有计划的商品经济进而到现阶段的市场经济的转变，这一制度逐渐不能适应经济的发展，反而成为现阶段市场经济条件下制约经济发展的桎梏。可以说，我国对宅基地流转解禁已势在必行。

第一，禁止宅基地流转的立法基础不再存在。我国禁止宅基地流转立法是由当时社会主义建设初期的国民经济状况决定的。中国社会历经长期战争创伤，生产力水平极端低下，国力十分薄弱。新中国成立后，为了粉碎西方国家的经济封锁，解决人民维持生存的粮食问题，国家有必要通过农业合作化途径将分散、落后的农业组织起来以最大限度地提高农业劳动生产率；另一方面，国家建设需要大量资金。为使举国之力支持工业建设，更有必要通过相应立法将农民稳定在土地之上。而实行农村土地集体所有，严格禁止宅基地等农地流转，为农民提供最基本的生活保障是当时的必然选择。但是，经过建国后60多年的经济建设，特别是经过改革开放30多年发展，我国经济已经发生了翻天覆地的变化，农业劳动生产率显著提高，国家经济实力得到了举世瞩目的增强。市场经济条件下城乡二元社会结构已经开始相互融合，进城务工的农民人数增速迅猛，导致其对土地及农村住房的依赖程度下降。特别是随着我国农村生活保障体系的逐渐建立，农村宅基地禁止流转的立法基础已经不再存在。

第二，现行的禁止宅基地流转制度严重制约了农村生产力的发展。据新农商网发布的中国“三农”研究中心2009年对某县“空心村”的调查，该县农村总人口为559 729人、150165户，村庄占地总面积414 114.8亩，人均0.74亩，户均2.76亩，大大超出改革开放前的户均0.2－0.3亩的标准，［6］农村人口外流幅度由此可见一斑。笔者前不久走访调查了湖北南部某市下辖的10个自然村，发现留守农村的基本都是老年农民，95%以上的中青年外出打工，即使没有外出打工的中青年也不愿种地。和全国大部分农村一样，包括宅基地在内的大量农村土地已被荒芜，房屋闲置。［7］根据《中国人口统计年鉴》2000～2010年城乡人口数据，2000年乡村人数为80837万人，占总比重的63.78%。之后乡村人口逐年持续下降，至2 0 1 0年乡村人口为6 7 1 1 3万人，占总比重的50.05%，与城镇人口基本持平。这一比例在2011年下降到48.73%。随着党的十八大报告提出的“新四化”中城镇化战略的实施，参照发达国家通常城镇化率达到80%的水平，未来还有20%～30%的提升空间，2亿至3亿人口将涌入城镇。由此可以预见，在农村宅基地禁止流转的立法背景下，大量农业人口快速聚集城市将必然造成大量农村宅基地闲置浪费；而对于急需发展资金的“三农”却囿于法律而不能利用这一具有巨大潜在融资价值的财产，在客观上制约了农村经济的发展。对于进城务工的农民工而言，也因法律的限制而不能通过转让其宅基地使用权而在城里租房买房，而靠他们微薄的工资租房买房，恐怕几十年也难以实现其成为真正城里人的梦想，严重阻碍了城镇化进程。

第三，禁止使用权流转的宅基地不可能成为维持农民生存的基本保障。所谓“农民生存的基本保障”，应当是指当农民因病、残、年老等丧失劳动能力时保证其能有基本的食物来源和栖身之所。在市场经济条件下，当农民具有劳动能力时，农民尚可通过劳动以换取维持生存的食物和支付房租；如果其缺乏相应技能而无法卖出自己的劳动力，就会陷入生存困境。当农民丧失劳动能力时，即使持有一块使用权不能转让的宅基地，那也只是一块荒地和死地，生存问题依然无法解决。况且，包括农村在内的社会保障功能应该依靠国家依法建立和完善社会保障机制来实现。因此，计划经济时期建立在低生产率基础上、以农村宅基地为内容的农民生存保障制度应该为农村医疗保险、养老保险等社会保障体系所代替。事实上，我国当前农村社会保障已经迈出了可喜的步伐。据中经网数据显示，从2009年起3年来农村居民最低保障人数分别为4760万人、5214万人、5313.5万人。农村居民低保人数大幅超过城镇居民最低保障人数，说明我国农村社会保障体系正在逐步完善之中。而根据中国人口统计年鉴2004年～2010年我国新型农村合作医疗情况的数据，参与合作医疗的农村人口从2004年的0.8亿增至2010年的8.36亿，参与率由2004年的75.2%上升至2010年的96.0%。由此可见，我国农村社会保障体系已呈逐步完善之势。因此，当前以农民生存保障作为宅基地制度主要价值取向的立法已无必要。而且，随着市场经济的发展，城乡经济社会发展统筹力度的加大，以及我国城镇化进程的不断加快，大量农村人口将在向城市转移、向工商业渗透的同时，也会出现城镇人口向农村转移、向农业渗透的双向流动的格局。在这种格局下，农村宅基地的存续及利用应当充分发挥其财产性作用，促进城乡一体化进程。

第四，城乡二元分割的土地使用权制度损害了公民权利的平等。我国《物权法》在第117条一方面规定用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利；另一方面又在第152条规定农民对宅基地所享有的占有和使用的权利只能限于自己建造住宅及其附属设施。对比这两个法律条文，不难发现农民对其宅基地的用益物权是一种被剥夺了收益权的、扭曲的用益物权。农民对宅基地享有的用益物权与城镇居民依法对国有土地享有的用益物权明显不平等。城镇居民对住宅占有的土地用益物权可以依法转让，获得收益；而农民转让宅基地的用益物权中收益权却受到法律的严格禁止。禁止的理由是农民的宅基地使用权系具有福利性质的无偿取得。这一“理由”让人很是费解：部分城市民事主体对依法无偿取得的国有土地使用权通过缴纳土地出让金，转换为有偿取得后可以抵押和转让，而农民的宅基地使用权为什么一律不得转让？再说，农村集体经济组织将其土地使用权无偿交给自己的成员使用，是否应当收费，完全是农村集体组织对其权利的处分，强行将农村宅基地使用权权利主体的身份性强加于这一用益物权之上，是否明显违背了民事主体权利平等原则？同为中华人民共和国公民，所享有的权利及应履行义务理应平等。市场经济条件下人为地将公民在土地上的用益物权分割为城乡二元，是否存在农民是“二等公民”之嫌？是否与我国《宪法》规定的公民权利一律平等原则相悖？

因此，我们惟有审时度势，顺应社会历史发展潮流，因势利导放开对农村宅基地流转的限制，才能对农民权益有效保护；增加农民收益、遏制日趋严重的贫富两极分化；才能破解“三农”融资“瓶颈”，加速城镇化进程；实现城乡公民的实质平等、推进我国和谐社会的建设。

三、对宅基地使用权流转解禁的几点法律思考

农村宅基地使用权制度作为我国农村土地制度的重要组成部分，其变革涉及到方方面面，务必慎重、稳步有序进行，不能草率。笔者认为，对我国农村宅基地使用权流转解禁应当做好以下几个方面的工作。

首先，要从马克思主义辩证唯物史观的高度充分认识农村宅基地流转解禁的必要性。基于法律的稳定性要求，任何一项旧的法律制度的废除、新的法律制度的颁布固然需要相应条件。但是，一旦条件成熟而旧的法律制度不能及时退出，作为上层建筑的法律制度就会反作用于经济基础而阻碍经济的发展。我国现阶段的市场经济是从计划经济过渡而来的，计划经济立法思维模式的巨大惯性，往往使得立法理念总是表现得过于保守、滞后；与现行经济不相适应的法律制度表现得相对比较顽固。因此，在当前认真审视立法理念、使之与时俱进尤为重要。笔者以为，形成对农村宅基地流转解禁必要性的共识，一是要充分理解马克思主义关于经济基础与上层建筑辩证关系，敏锐观察我国现阶段“三农”发展瓶颈背后的深层次原因；二是要切实树立公民在法律面前人人平等理念，认识农民和城镇居民在法律上一视同仁的重要性。按照经济基础与上层建筑的关系原理及时调整束缚经济基础的法律制度；根据公民在法律上平等的原则，在立法上消除对农民的歧视。只有立法思想理念上的正确与统一，才能使宅基地流转法律制度的变革及时、顺利进行。

其次，要完善宅基地等农地使用权流转的配套法律机制。解禁农村宅基地等农地使用权流转只是我国土地法律制度改革的一个方向，具体操作需要相应的配套法律机制进行具体规范。笔者认为，要完善宅基地等农地使用权流转的配套法律机制，一是应当明确规定允许转让的农地使用权范围。我国是一个人口大国，粮食问题是一个关系国计民生的基础性问题。即使是在经济全球一体化条件下，我们也应当充分利用我国地大物博这一自然条件优势，谨防因为农业的薄弱而致国民经济于被动的局面。因此，解禁宅基地等农地使用权流转必须在坚守18亿亩耕地红线不能动摇的前提下详细规定可流转农地使用权范围，防控农村集体土地使用权的流转可能带来的一系列风险。二是合理分配农地使用权转让资金比例。我国应当将农村社会统筹保险制度建设与开禁宅基地等农地使用权流转相衔接。农村宅基地等农地使用权流转的开禁意味着农村社会统筹保险压力的增加。在当前国家财力仍然有限的情况下应当考虑农村社会统筹保险资金来源的补充与壮大。因此，建立宅基地等农地使用权转让的资金分配机制，在农民、农村集体和地方财政之间科学合理分配比例，使农民在转让农村宅基地等农地使用权获得合理补偿的同时，对作为土地所有权人的农村集体予以一定的补偿，筹集更多的“三农”建设资金；对因宅基地等农地使用权流转而增加的农村社会统筹保险压力，通过税费调节使部分土地收益成为地方财政收入，合理分担地方财政压力，以确保农村社会统筹保险事业的发展和壮大。三是逐步建立统一的城乡建设用地转让市场，对依法取得的归农村集体所有的建设用地，应当通过统一有形的土地市场以公开规范的方式转让土地使用权，与国有土地使用权的转让享有平等权益。

再次，要在试点的基础上逐步开禁宅基地等农地使用权的流转。放开农村宅基地等农地使用权流转是我国现阶段土地制度改革的一项“破冰”之旅，关系成败，应当在试点的基础上摸着石头过河。通过试点把握土地制度改革风险并探索防控风险的措施后全面推进。笔者认为，当前应当在总结已经试水农村宅基地使用权抵押的基础上调查研究、总结经验，选取具有代表性的不同地区逐步从宅基地到缺乏农业耕种价值的荒地再到农村承包土地使用权流转的试点。针对试点中出现的新情况和新问题研究对策，制定试行法规在全国范围内有组织、有计划、有步骤地全面推进，最终形成既与国有土地使用权流转在法律上平等、在地位上并列，同时又符合中国国情的统一的农地使用权流转市场。

最后，要完善宅基地使用权流转法律制度体系。根据我国当前的法律体系现状，首先应当在《宪法》中明确规定农民对集体土地享用益物权。《宪法》是国家根本大法，即便是农村宅基地等农地使用权的流转试点，也应当在符合宪法规定的前提下进行。因此，《宪法》对宅基地等农地使用权流转松绑是农村土地制度改革的基础。其次是要修订《物权法》和《担保法》相关规定。如修改《物权法》第152条、第184条与第117条不一致的规定、《担保法》第37条关于宅基地禁止抵押的规定、《土地管理法》第162条关于农村村民一户只能拥有一处宅基地的不合市场经济时宜的规定等，明确赋予农民对宅基地等农地占有、使用、收益等完整权能的土地用益物权，同时授权国务院制定农村宅基地等农地使用权流转实施细则。最后由国务院在试点、调查、总结的基础上制定包括农村宅基地等农地使用权的流转主管部门、流转农地使用权范围、流转方式、流转主体权利义务以及其他相关配套法律机制在内的具体制度，进而形成科学、完整、具有中国特色的农地使用权流转法律制度体系。

［1］农民颁发房产证到底是好是坏［EB／OL］.（2012－5－21）［2012－12－26］.http：／／www.tdzyw.com／2012／0521／16523.html.

［2］王利明.物权法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2002：473.

［3］韩松.论对农村宅基地的管理与《土地管理法》的修改［J］.国家行政学院学报，2011（1）：46.

［4］孟勤国.中国农村土地流转问题研究［M］.北京：法律出版社，2009：157.

［5］高圣平.宅基地性质再认识［J］.中国土地，2010（1）.

［6］山东省《宅基地管理办法》［EB／OL］.（2012－6－12）［2012－12－27］.http：／／www.doc88.com／p－290947984204.html.

［7］中国三农研究中心.关于“空心村”问题的调查与思考［EB／OL］.（2009－5－13）［2012－12－27］.http：／／nc.mofcom.gov.cn／news／9100771.html.