从行政许可谈行政法治

陈虹宇

（安徽大学 管理学院，安徽 合肥 230601）

一、引言

法治是一个源于西方的概念，近代以来法治东移，已成为一种世纪性话语。“法治是指法律在社会调整体系中具有最高的地位，它体现了对社会关系基本领域的全面控制和调整”。法治作为一种治理国家和社会的模式，其实现的一个关键因素就是如何对政府进行规制，即行政法治。正如潘恩所言政府仅仅是一种“必要的恶”。因此，为保障公民的权益，政府应受法律的治理、遵从法律、服从法律，每一项行政工作都应当受法律的约束。行政许可拥有着广泛自由裁量权，已成为我国社会经济发展进程中的一项重要的不可或缺的法律制度，其实行是否法律化、规范化，将对行政法治起着重要的促进或制约作用。

二、依法行政与行政许可

当前，在中国特色社会主义建设的初级阶段，全面实行行政法治，依法行政是重要的关键环节。我国依法行政的进程起始于1989年《中国诉讼法》的制定，公民的合法权益受到侵犯后，确定了伸张途径、诉说依据，并得到有效的救济。为有效实施行政诉讼制度，1990年国务院制定了 《行政复议条例》，建立了行政复议制度。为避免违法的行政行为对公民合法权益造成损害，进行损害赔偿，1994年出台了《国家赔偿法》，使法律制定更加符合实际、衔接和规范。

上述的三部法律都属于事后救济范畴，在现实行政工作中并没有做到“防患于未然”。因为，执法行为范围广泛，涉及到行政活动众多领域，随之《行政处罚法》、《立法法》和2003年的《行政许可法》相继制定，这对实行依法行政、建设法治国家起到了重要的促进作用，行政执行体系趋于更加完善和健全。

自政府产生以来，政府和市场的关系一直是人们所热衷研究的课题，从行政实践来看，政府职能已经随着市场经济发展而开始了职能转变，并越来越适应经济发展的需要。1992年10月召开的党的十四大报告中，提出了“中国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制”战略决策，明确了市场经济发展的奋斗方向。然而，过多的行政许可审批，已经成为制约市场经济发展的重要因素，引起社会各界高度关注。据有关资料显示，本世纪初，全国性行政审批事项最多时达4000多项，而且有着不断蔓延的趋势，如果再不从法律角度来进行规制，将直接影响到市场经济的健康发展，为加快行政审批制度改革，国家颁布了《行政许可法》。

可以说，我国的《行政许可法》是在促进经济体制改革、加快市场培育的前提下制定的，《行政许可法》是我国第一部适应市场经济发展要求、规范政府活动的法律制度。“无法律则无行政”，行政许可制度正是通过依法限制不合格相对人行使权利，保护合格相对人合法行使权利的方法，来实现确认社会正常发展的平衡机制和社会秩序，确保社会公共利益，从而更好地保障和监督行政机关有效实施行政管理。

三、现实中实行行政许可存在的问题

行政许可是准予从事特定活动的行政行为。作为公权力，既具有自我膨胀的倾向，也具有保护既得利益和特殊利益，从而限制竞争的消极影响。

（一）行政许可权力的滥用。在我国，行政许可涉及范围十分广泛，存在于社会治安、生产经营、文化教育、交通运输等诸多领域。随着现代社会经济和科技的日益发展，特别是当前经济转轨、产业转型、社会利益多元化的趋势下，行政机关享有的自由裁量权也必将随之增加，如果不加以规范，这将为行政机关滥用权力创造条件。法律授予行政机关自由裁量权的根本目的是要行政机关根据具体情况和具体对象做出不违反法律的、合理而迅速的选择与判断。但因行政许可自由裁量权的行使有一定的自由度，加之行政机关工作人员自我判断能力的高低不等，使得行政许可自由裁量权的运用往往偏离被授予的目的，导致授权的滥用。

2012年7月9日，受到多种因素的牵制和社会舆论的压力，甘肃省质监局叫停了已 “暂行”14个月的《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》，该办法对加工油条、卖馒头等都要办行政许可证作出明确的规定。可以想象这一“先进”的管理理念，让一个小小摊主来办理这样的证件，才能符合要求，实在是“大材小用”。从这个办法实施情况来看，只有500多家摊主申请、办理了生产、加工许可，与遍布甘肃街头巷尾的各类食品加工小作坊相比，比例甚小，许可没有取得明显效果，并制约了居民日常生活的需要。

行政许可自由裁量权的滥用不利于社会秩序的稳定，造成行政相对人合法权利的直接损害与导致腐败问题的产生。正如历史学家阿克顿勋爵说过“权力有腐败的趋势，绝对权力导致绝对的腐败。”滥用行政自由裁量权，势必违背行政法治控制自由裁量权的原则。

（二）缺乏有效的监督。《行政许可法》是针对行政审批制定的，但缺乏对各种权力的监督机制的保障。通过对《行政许可法》第六章有关监督制约内容的阅读，发现对行政机关来说，只有上级对下级的监督规定，即“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”事实说明，缺乏必要的社会监督、人大监督和媒体监督，只有行政间的相互监督，达不到有效监管目的。行政机关开展行政监管因事多、人少、任务重，经常出现监管不到位，加之权力过于集中、用权范围过大，致使监督有时难以全面到位。

（三）行政许可缺乏公平性和公开性。《中国法治建设》白皮书的第五章明确指出“行政机关实施行政许可必须合法、公开、公正。行政许可是有限设禁和解禁的行政行为，是赋予某些人做某些事的特定的资格。由于资源的有限性和稀缺性，在决定哪些人享有资格时则是显得尤为重要。都是 “经济人”，为了实现利益最大化，有的人可以不顾过程的合法性，用“寻租”手段达到目的。当某些人用非法手段“解禁”时，就会侵犯了其他符合法定条件，造成严重的社会危害和秩序混乱。比如，如果政府对那些不具备生产加工经营条件的食品或药品的工厂颁发了许可证，必将给食品安全带来问题，影响居民身体健康。可见，行政许可必须坚持公平性，平等地对待所有许可申请人，以求社会公平、公正、依法。

从更多层面来看，行政许可给“寻租”和暗箱操作等现象留有了某些空间，其根本原因是没有完善的公开制度。同时，许可程序繁杂，设置关卡过多。如，行政工作中将备案、登记等都作为行政许可来对待，本来是简单事情却复杂化，往往使某些政府部门以程序复杂、不易公开为借口，对个人权利形成不当侵害。因缺乏必要的公开，公民权利的维护很难做到。

四、行政许可与现代政府理念

《中国法治建设》白皮书，详细说明了“继1999年颁布 《关于全面推进依法行政的决定》后，2004年中国政府又发布了 《全面推进依法行政实施纲要》的整个过程，明确了建设法治政府的目标，记述了推进法治政府的进程，这为依法行政、构建现代化政府指明方向，打造中国的法治政府的着力点，在于打造现代政府。

（一）有限政府。有限政府是指政府规模、职能和权利的有限。17世纪英国的思想家霍布斯所著的《利维坦》一书为有限政府的理论形成奠定了思想基础。在市场经济下，处理好市场和政府的关系显得尤为重要，企业是市场的主体，市场经济是法治经济。政府只有发挥好宏观调控作用，才能促进市场经济有序法治，这就决定了政府的有限性，自由裁量权应该受到控制。《全面推进依法行政实施纲要》中提出，要认真贯彻实施行政许可法，减少行政许可项目；2012年10月10日中国政府网公布了《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》，明确规定“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介组织能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批。”这些规定在《中国法治建设》白皮书中也有所体现。

行政工作中，应最大限度地做到减少行政许可的事项和范围，及时地纠正和清理不必要的行政许可行为，“应减必减，该放就放”，创新社会管理，引入竞争性机制，增强社会协作合力。同时，要制定出更加规范的行政许可条件和标准，随着行政主体自由裁量权的范围被大大缩小，政府职能应从管理型向服务型转变。党的十八大报告明确提出“深化行政审批制度改革，继续简政放权”，这将为从源头上限制行政主体权力、促进依法行政、营造良好法治环境、建设法治政府起到积极推动作用。

（二）完善监督制度，保障许可权力的廉洁性。

1.加强上级对下级的监督。事实上，同为行政机关开展相互间的监督，在很大程度上存在着监督不到位现象，为此《行政许可法》应该设置规定和说明，完善问责制度，上级对下级行政机关应定期开展专项检查活动，完善行政线性监督机制。如，湖北省利川市，2012年11月5日至15日期间，由市人民政府法制办公室牵头组成调查组对全市51个行政执法单位办理的行政许可案件，进行了专项检查，及时总结，发现问题并切实改进。这为加大行政执法监督力度，营造良好的法制环境起到了重要的推进作用。

2.加强举报监督。这里所说的举报人主要指那些没有获得许可的申请人。因为，他们知晓的情况多，了解许可事项的原委，他们开展监督，不仅节约行政成本，而且还能够提高监督实际效果，增强了他们的法治意识和主人翁意识，让监督成为常态。

3.将高科技手段运用到监督之中。行政机关应大力推进电子政务，更快更广泛地将信息公布出去；加快推广行政许可电子监察系统，将行政许可的全过程纳入监督之中；在网上可设置 “建议”板块，更加高效地接受监督。

（三）阳光政府。“阳光是最好的防腐剂，一切见不得人的事情都是在阴暗角落里干出来的。……历史经验证明保密的政府行政腐败也多，受到公众监督的政府为公共服务的精神也较好。”党的十七大报告中明确提出了“让权力在阳光下运行。从上世纪70年代美国的《阳光下的政府法》到我国2007年公布的《政府信息公开条例》，体现了公开是法治政府所必须遵守的原则。公开是法的本质所在。

1.行政许可的依据公开。由于行政许可的依据与相对人权益密切相关，所以必须通过公开让相对人了解其具体内容，可以看做是“告知”的一部分。行政许可依据是现有的法律、法规和规章。因设定主体不规范，层层设定许可，加之规范性文件也存在设定许可，为此，凡涉及到行政许可的设定都必须公开，让社会知晓，方便查阅。

2.行政许可的过程公开。“程序公开原则，最低程度可以防止行政机关采用武断专横的程序。”首先是表明身份制度，行政执法人员应通过出示执法证件，公开表明自己的身份；其次是告知制度，行政机关应告知当事人享有的权利以及事实、理由和依据；最后是申辩和听证制度。

听证是行政许可公开的重要保障。《行政许可法》专门有一章是听证的相关法条。为避免听证流于形式，规定“听证应当制作笔录”，“行政机关应该根据听证笔录做出行政许可的决定”。这说明《行政许可法》已经要求行政机关具有案卷意识。从世界各国法治进程来看，法治比较完善的国家，行政机关不仅要有案卷意识，而且还要有完整的案卷。我国要达到这样的要求，还需要做出更多的努力。

听证过程中，行政相对人应该有充分为自己辩护的权利，当行政相对人涉及的范围较广时，应充分听取公众各方的意见，以确保听证更加公开和科学，而不是走过场。

3.行政许可结果公开。无论是准予许可还是不许可决定，都必须采取书面形式，即制作行政许可决定书送达当事人。因为行政许可是一种要式行政行为，应当以书面形式作出。需要公开的行政许可结果，还应在网站上或其他媒体上予以公布，以便接受社会监督。如，福州市质监局的行政许可和网上审批工作，他们通过坚守公开征询意见、专家咨询论证等制度，逐步做到咨询、民主和公开，增强了行政许可的科学性和民主性。

五、结语

《行政许可法》体现了实质行政法治的要求。我国著名行政法学家罗豪才教授指出，现代行政法治不仅要追求性质法治，而且还要关注实质法治，以确保行政法律规范的正当性，符合现代社会的价值观念，进而说明现代行政法治应当是“法律至上”和“法律正当”的统一。《行政许可法》不授予部门规章行政许可的设定权以及部门规章依法具有执行性功能，正是体现了“法律至上”和“法律正当”。行政许可中蕴含着许多现代政府的行政基本理念，为我们走向法治社会创立了一种行政权必须符合现代法治的先进理念，也为推进我国行政法治进程和走向奠定了一个坚实的基础。

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