中世纪商人法中的服务合同问题研究

黎 桦

(湖北经济学院 地方法制研究中心，湖北 武汉 430205)

一、中世纪商人法概说

所谓商人法，是指产生于中世纪西欧商人之间，调整其彼此关系的一系列习惯与法律。[1]商人法起源于中世纪欧洲绝非历史的偶然，而是得益于当时欧洲特殊的社会环境与繁荣的商业贸易。欧洲进入中世纪以后，经历了商业发展的停滞与复兴。商业革命的爆发使欧洲商贸活动大规模繁荣起来，但与此同时，商业交易中的风险日益突出，程序日渐复杂。为配合商业发展，规范商业行为、保护商业活动的法律制度应运而生。其中，商人阶层在商人法的产生过程中起着十分重要的推动作用。

关于中世纪商人法的特征，学者观点较为一致，归纳起来可以概括为以下两方面。其一，发展轨迹呈统一趋势，具体表现为习惯、惯例到习惯法的转变，地方性、地域性习惯法到国际性习惯法的转变。其二，法律规范兼具自治性与继受性，受公权力影响小。

商业活动的活跃发展，反映在法律制度方面，表现为对商事行为的约束。中世纪已经形成一定的商人阶层，在相对独立的商事行为规范中，契约这一法律形式充分体现了商人的意思自治。考察中世纪的商业活动，不难发现商人不仅提供商品，更提供一定形式的服务，故深入研究其中的服务类合同，对全面了解中世纪商人法大有裨益。

二、中世纪商人法中的服务合同

1.服务合同的概念及类型界定。随着社会的不断发展，经济交往形式日趋丰富，服务合同的重要性也日益凸现出来。对服务合同概念的界定，目前学术界和司法界尚无统一的标准。日本学者中田裕康认为，服务合同是指提供劳务的合同，即劳务为合同债务。[2]余延满教授的观点与之类似，认为服务合同是指提供服务(劳务)的合同，不过在法律性质上其将“劳务行为”作为合同标的。[3]目前，我国现行的《中华人民共和国合同法》并未给服务合同一个明确的概念。服务合同内容的丰富性以及范围的广泛性，这些都加剧了定义服务合同的困难。想要给服务合同提供一个严谨而科学的概念必须要从合同法的整个法律体系入手，同时还要联系其他法律部门的相关规定，这项工作对法律工作者提出了严格要求和挑战。

服务合同的类型，学界有广义、狭义之争。广义论者认为服务合同不仅包括经济性、社会性服务合同，还包括以完成一定工作任务为标的的合同，如承揽合同等。狭义论者则认为，服务合同仅指提供劳务的合同，包括运输、保管、委托、信托、居间合同等经济性服务合同。[4]通说采狭义服务合同说。

与国内学者观点相异，国外多数理论及立法例倾向于采广义合同概念。以日本为代表，其学界通说认为服务合同既包括雇佣、承揽、委托、保管等经济性服务合同，亦包括医疗等社会性服务合同，还包括建筑等以完成一定工作任务为标的的合同。[5]此外，《欧洲法通则：服务合同》及国际服务贸易领域均采纳了广义服务合同概念，将建筑和工程服务、医疗保健服务等亦纳入调整范畴。[6]由此可见，国际上通说采广义服务合同理论。

笔者认为，广义服务合同观点更具逻辑合理性。理由在于：第一，从文理上解释，“服务”既指交付物质形式的工作成果，也指提供无形之财产，即劳务。作为服务的结果，两者并无本质上不同。第二，无论经济性服务或社会性服务，在制度规范之设计方面具有一致性，均要求服务提供者具备一定的专业技能和知识，为相对人之利益尽到合理、谨慎之义务。

从法制史的角度考察，中世纪商人法中的服务合同类型尚不完善，但是受罗马法之影响，加之商人法之萌芽，服务合同亦有一定的发展，下文将从历史角度，对一些典型服务合同作深入探讨。

2.中世纪商人法中服务合同的产生及内容。

(1)农村雇工中的服务类合同。中世纪早期，伴随庄园经济的发展，雇工成为一种较为普遍的社会现象。中世纪雇工的主要形式是长工。其一般住在雇主的家里，与雇主签订了长期合同。庄园的需求不同，合同的内容亦不同。当时最常见的长工有庄稼汉和马车夫。依据合同，雇工提供一定的劳务，如耕地、运输，雇主则给付货币或实物工资。当合同期满后，雇工离开再寻找新的雇主。此时的长工虽有自己的小块土地，但其主要收入来源还是为雇主服务。长工通常居住在雇主的家里，且因长期合同而束缚在其服务的庄园之上，故具有一定的依附性，与现代意义的受雇者存在本质上的差别。

14、15世纪西欧经济发生剧烈变动，雇工阶层得到新的发展。农奴的解放，使得越来越多的雇工成为人身自由的劳动者。他们在工资水平上涨的刺激下，职业流动性日益增强，故此时雇工的主要形式是临时工。根据提供服务的类型，他们可以自由选择自己的雇主，并与之签订短期合同。此时雇工合同发展的显著特点体现在：其一，劳动立法机关、地方治安法官开始对雇佣关系、条件、程序进行监督，颁布并实施劳工立法，以加强对雇佣双方当事人的制度约束。其二，雇工联盟意识的萌芽，雇工之间形成集体团队，并以之与雇主阶层抗衡，以捍卫自己的利益。其三，职业中介活动出现。

笔者认为，中世纪时期的雇工合同从本质上带有封建经济的色彩。然而，从法律角度考察，雇工合同双方当事人皆为个体——即便雇工通常还具有一定的人身依附性，尚未成为完全自由之个体，故该合同在形式上更接近现代意义上的雇佣合同，而非劳动合同。

(2)手工业领域的服务类合同。13世纪后期，手工业在纺织业领域迅速发展起来，并扩展至陶瓷业、冶金业等。随着手工工业的发展，在商业活动领域，不仅出现了雇用契约，而且也兴起了以加工为主的服务契约形式。一般情形下，雇主在自己的工场提供工具，而雇工提供服务，两者签订定期的雇佣合同，约定给付工人固定工资。在加工服务合同中，雇主看重的往往是小生产者的人力、物力资源，这些小生产者们将原料购买回家生产，到期返还相应数量的产品，并与雇主约定按件数领取工资。两类合同所适用的对象存在差异，故在责任承担与风险承受方面亦有不同。对于后者，由于生产方式较为分散，监督力度较大，工场主往往借助商人行会进行监督，并规定了严格的惩罚措施。

笔者认为，小生产者提供加工服务的合同以完成一定工作任务、交付一定工作成果为合同内容，其与现代意义的承揽合同类似。不同的是，在当时的经济环境下，小生产者须购买雇主提供的原料，享有原材料的所有权，而非现代意义上的占有权。此外，合同双方当事人之法律地位及责任承担亦存在本质差别。

3.职业商人中的服务类合同。

(1)行纪合同。考察欧洲法律史，罗马法中并不存在关于行纪制度的规定。直到12-13世纪海上贸易发展起来以后，行纪制度才逐渐产生。在法制史上，行纪合同的出现与行纪业、行纪人的出现是密不可分的。随着商品经济特别是海上贸易的发展，中世纪欧洲出现了行纪商行为，一些名不见经传的年轻商人通常借助该制度积累自己从商的“第一桶金”。契约双方当事人分别为坐商与旅行商，前者负责垫付商业资本，而后者负责出外经商。在风险负担上，坐商承担商业资本的风险，旅行商承担海上航行的风险。而在对外关系上，旅行商承担与第三人产生纠纷之责任，第三人无权要求坐商担责。[7]旅行商的报酬，则是取其所从事的商业活动之利润的百分比，通常情况下其所得比重较小。后来，那些专门接受他人委托，以自己名义为委托人办理动产买卖或其他交易事务，并为此收取佣金的商人成为了专业的“行纪商”。

在行纪人的业务活动中，规范行纪人与委托人之间关系的规则，逐渐演化成商法中有关行纪合同的规范。德国商法学家施密特在其《德国行纪行为史》中考证认为，在欧洲中世纪，当时的一些商事习惯法和商事行为法已对行纪的概念、特征、行纪行为的规则及法律后果等，作了颇为详细的规定。[8]

中世纪的英国法并无行纪概念，但是在15世纪英国法就已经发展了本人与第三人有着直接合同关系的原则，从而奠定了代理理论的基础。如1469年的一个判例指出：如果我把某人作为我的代理人派出去购买商品……我应该负责履行该合同……原因是我向他授予了(采购货物的)权力。英国法上的“被代理人身份不公开的代理”制度与西欧国家中行纪制度规定的使用条件相类似，也就是说，在两大法系之间，代理与行纪两个法律概念的适用范围存在交叉，因此导致了代理制度与行纪制度之间的难以区分。行纪制度与代理制度有着密不可分的内在联系，有学者认为行纪制度乃代理制度在商事活动领域之具体衍生。笔者认为值得商榷。在行纪商行为产生之初的中世纪，行纪行为虽是以代理行为理论为基础，但是其在适用规则上具有一定的独立性，是一种独立的商行为，如行纪人以自己的名义为委托人谋利，而代理人则是以被代理人名义从事商行为。

(2)居间合同。早在古希腊罗马时期，已有居间营业制度。[9]但罗马法并未将居间合同作为一种单独的契约形式作出规定，而是将其包含于委任契约之中。盖尤斯在《法学阶梯》中如是论述：委托之主观目的既包括为当事人自身利益托付事情，又包括为他人之利益而为托付，自此当事人间所缔结的皆为委托之债，当事人皆须依诚实信用原则履行之。[10]所谓委任，是指当事人约定由一方(受任人)为对方(委托人)之利益而无偿处理事物的契约。在罗马法上，受任人处理的事务并不仅限于法律行为，“事实行为”亦可适用委任之规定。借助于委任法律关系，民事主体无须亲自进行民事活动，只需假以他人之手便可取得相应之法律效果。[11]罗马法中委任契约的概念范围较广，包含了现代意义上的委托合同、行纪合同和居间合同，不过在具体法律规制上存在一定差异，即当时的委任契约限定在“无偿”范围之内。

中世纪商人法继受了罗马法关于居间合同的规定，并在此基础上呈现出一定的时代特征：第一，对居间合同主体的限制。在古希腊、古罗马时代，任何人都可以自由地从事居间活动，并无身份限制。而中世纪关于居间营业的规定经历了从自由主义到限制主义的转变，即非为居间人团体的成员，不得从事居间活动。这样的规定使得居间逐渐成为一种职业，并在其后的发展中兼具一定的“官营性质”，如德国旧商法规定，居间人是一种官吏；法国法规定有价证券的居间人须由财政部长任命始具有官吏的资格；英国的居间人要经地方官署许可方能执业等。第二，对居间活动适用范围的限制。中世纪很多国家法律对民间居间活动明确予以限制或禁止。

(3)其他服务合同。中世纪大宗贸易的急剧发展促进了贸易形式的转变，传统的集市贸易形式逐渐被“固定”贸易所取代，从而也催生并加剧了仓储商行为的发展。大约15世纪以前，西西里岛各港口出现了堆放小麦的小仓库，货主与仓储商签订仓储合同，约定货主可凭“一纸收据”进行货物交易。笔者认为，虽然当时鲜见对仓储商行为的系统规范，但此种“凭单交易”的行为已初具现代商事交易形式之特点。

3.对中世纪商人法中服务合同问题的评价。前文从法制史角度对中世纪商人法中的服务合同类型进行了梳理，笔者结合中世纪商人法的特点，归纳出中世纪商人法中服务合同的法律特征：

第一，商事服务合同类型不完善。中世纪时期正是商人法萌芽之初，虽然随着商业的发展，出现了一些新兴行业，但是仍然不能脱离封建社会的桎梏。商业活动发展的不完善，反映在法律领域，即表现为法律规范的片面性。当然，从唯物史观出发，断不能以现代社会的法制规范去约束中世纪时期的商业行为，每一法制发展阶段都有其历史局限性，故关于合同类型的讨论亦仅限于法律史角度的探讨。

第二，商事习惯法与强制性规范之并存。中世纪商人法的形成与发展，离不开商人阶层的推动，故其法律规则带有明显的“主观性”。但随着商事行为的逐步专业化，商人法中的权利和义务规范亦趋于客观、准确。中世纪商人法的重大发展，不仅在主观上突出其属人法特征，在客观上也形成商行为的客观性。[12]典型的客观商行为如票据行为、银行经营行为、海商行为等，在法律规制上，皆逐渐去除了私法规范中固有的任意性特征，呈现出一定的强制性。由此可见，商事行为专业化程度的加深促进了商人法的规范化、客观化。

此外，受教会法的影响，中世纪商人法亦具有一定的强制性，反映在服务合同领域，具体表现为：其一，将诚实信用、权利互惠、主体平等原则作为商人法中的基本法律原则，强调在意思自治基础上以伦理上的意图来衡量当事人行为的法律后果，即违反经济伦理的商行为皆被禁止。其二，在具体法律制度方面，强调“行会”在规范商行为过程中的宗教功能，以在商业交易中维持道德标准。以合同效力的判定为例，古罗马法认为财产的价格与实际价值之间的关系并不影响合同之效力，而中世纪商人法则强调所有合同必须在履行和对待给付之间保持平衡，即合同双方应该平等。可见，教会法所提倡的经济伦理道德削减了商行为规范的自治性，而融入了基于道德要求的强制性。

第三，合意原则的适用。在集市贸易繁盛的时代，契约之订立须履行严格的法律形式(书面形式并加盖集市印章)，并须公证人作证。[13]经公证人订立并加盖集市印章的契约始具有强制执行力。[14]事实上，这一时期，契约的形式要件掩盖了契约的实质要件。然而随着“固定”贸易的出现，交易双方可以在合意之基础上直接签约，商业活动开始部分独立于公证人。[15]此外，契约的订立与契约的履行有了清晰的界分，专业运输合同即为典型。

受中世纪教会法学的“协议必须恪守”观念的影响，加之中世纪后期注释法学派之解读，合意原则超越了罗马法时期的局限，成为一切契约的基本要素。罗马法中适用合意原则而形成之债仅限于买卖、委托、租赁、合伙，[16]但到了14世纪，“裸约”已在意大利开始被贸易实践所接受；之后，基于当事人双方合意的契约之法律效力亦在其他国家开始被承认。此时的契约已被视为有拘束力的协议或承诺。[17]笔者认为，合意原则不仅使贸易领域的契约规则获得自我扩张的可能，而且其对原有的贸易环境及商人本身也是一种冲击。合意规则的抽象，淡化了商业活动中当事人的身份要素，为贸易的进一步发展准备了法律上的条件，只是在合意规则的统摄下，“固定”贸易才成为可能。[18]

三、中世纪商人法中服务合同问题研究之理论价值

1.中世纪商人法中服务合同问题研究的历史意义。中世纪商人法的产生历史既是一部生动的法律史，又是一部令人称赞的社会发展史。中世纪的商人们利用自己的智慧将商业的发展和社会的进步紧密结合，创造出影响深远的商人法。与其他的法律相比，商人法更加直接地表现出了商人阶层的迫切需要。因此，我们不难发现，中世纪商人法规定的内容紧密地和当时的社会现实以及商人的经济交往需要相结合，商人法生动地诠释了法律为人类服务的理念。服务合同作为中世纪商人法的一项重要内容，将它纳入到商人法的体系中正是由于它是社会发展的需要，是商人阶层商业交往的重要形式。可以说，服务合同这一概念的出现顺应了历史发展的潮流，是时代的产物。

首先，中世纪商人法中对服务合同内容作出规定是对过去经验的总结和升华。一项法律内容的诞生从来都不是一蹴而就的，有时甚至需要经过漫长的历史进程。在中世纪商人法对服务合同的内容作出规定以前，社会交易过程中已然存在各种以服务为内容的交易形式，人们遵循以往的交易惯例进行交易，此时尚无一个统一的法律规定来保护交易的进行。在这种情形下，因为缺乏统一的对服务合同事项的法律规定，所以经常会出现各种对服务合同内容的不同理解，由此所导致的交易纠纷和交易效率低下也自然成为了一种商业发展的阻碍。基于这样的经验和教训，造法者们便充分发挥主观能动性，开始积极制定有关服务合同方面的法律事宜。此时，以服务为合同内容的交易形式才开始得到法律的确认和保障。

其次，中世纪商人法中对服务合同问题作出规定是对当时社会发展的推动和完善。“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么至少也有许多是形成于这个时期”，[19]伯尔曼的这句话道出了中世纪商人法的开创性作用，将服务合同纳入到商法体系中绝对是中世纪商人法的一项创举。在服务合同诞生以前，各种以服务合同为内容的交易形式被人们频繁的使用，服务合同的重要性日益凸显。由于服务合同自身内容十分丰富，所涵盖的交易范围也非常广泛，所以，将服务合同较为完整地进行归类和总结绝非易事。社会的迫切需要及服务合同自身的复杂性决定了服务合同的出现必定具有非凡的意义和重要的使命。而历史也证明了这一点，自服务合同纳入到中世纪商人法以来，服务合同便充分地发挥了其自身的价值，引导商人们开展各项以服务为内容的交易活动，规范了交易的行为方式，从而也深刻影响和推动了当时社会的发展。

最后，中世纪商人法中对服务合同问题作出的规定为以后社会的发展提供了方向和借鉴。法律具有延续性，近代商法是在中世纪商人法的基础上发展起来的，以德国、法国等为代表的欧美国家较为全面地继承和发展了中世纪商法的精神传统和某些法律内容，服务合同作为中世纪商人法的一项重要内容被近代商法较好地继承和发展。近代国家结合近代社会的服务行为交易方式，不同程度地对服务合同的内容作出了更新、完善或者补充，使服务合同更好地保障近代社会的交易行为。服务合同在现代社会的作用已经十分凸显了，可以预见，随着社会的发展，服务合同的内容和形式仍将不断地改变，中世纪商人法中对服务合同内容的规定所产生的积极影响仍将继续影响各国相关法律发展的进程和方向。

2.中世纪商人法中的服务合同问题研究对完善现代服务合同规范之启发。如前所述，伴随中世纪商人法的出现及发展，在服务合同领域，涌现出一些新兴的合同类型，如行纪合同等。雇佣合同、居间合同等服务合同虽并非中世纪时期所特有，但也得到了长足发展。从法律史学角度考察，由于商人阶层的萌芽，职业商人领域出现的服务类合同在制度规范上尚不完善，但进入到资本主义发展时期，随着商事行为的不断专业化、独立化、客观化，对此类合同的规制亦日趋完善。现代的《欧洲法通则：服务合同》从立法上对早在中世纪时期，甚至更早的罗马法时期出现的服务类合同进行了归纳、总结、完善，这种类型化的归纳对于深入研究服务类合同有积极的促进作用。我国现行法并未对服务合同的概念作出明确规定，更缺乏具体的制度规范。现行合同法采取的立法模式是将服务合同的个别类型散见于具体规范之中，待到应用时对应其中的有名合同规定，而对于合同法未作特别规定的无名合同，则比照总则进行适用。这种立法模式对于服务合同之研究存在一定的弊端：其一，立法上的分散，使得服务合同的概念难以统一，适用规则亦缺乏系统性、规范性；正如前文所述，学界对服务合同的概念颇有疑义，笔者认为即是立法较为分散的缘故。其二，随着经济的不断发展，社会生活中不断涌现出一些新型的服务类型，由于缺乏系统化的法律规制，难以在现行法中找到相对应的法条予以规范，难免出现无法可依之尴尬境地。笔者认为，随着对服务类合同研究的逐渐深入，有必要在立法上作出一定的改进，欧盟关于服务合同的专门立法模式则可资借鉴。

此外，中世纪早期出现的雇工合同，虽具有明显的封建色彩，但笔者认为与当代所研究之家政服务合同有类似之处，或者可以说，家政服务合同在形式上可以溯源至封建时代的雇工合同。暂不考虑时代之局限性，中世纪早期的雇工合同已对双方当事人之权利义务作了明确规定，并对合同期限有了限制，期满雇工拥有一定的选择权。随着当时西欧经济的急剧发展，还出现了介于雇主与雇工之间中介服务组织及专门的劳工立法，这些皆促进了雇工合同之完善。目前，学界关于家政服务合同的法律性质尚存争议，在立法上也缺乏专门之规范。笔者认为，中世纪时期对雇工合同进行专门立法规制的做法值得借鉴。对于现代意义的家政服务合同纠纷，在实务中通常比照适用雇佣合同之规定予以解决，但雇佣合同亦属于合同法上的无名合同，对其规制尚存不完善之处，如当事人权利义务之履行、违约救济等。

综上所述，笔者建议我国现行法可以对服务合同进行专门规制，如出台关于服务合同的单行立法或在合同法中专章规定服务合同，再对其进行子类划分，如雇佣合同、承揽合同、行纪合同、居间合同等予以分别规制，除此之外，增加“兜底”条款，以涵盖现实生活可能出现的新兴服务合同类型，如家政服务合同等。

[参 考 文 献]

[1] 郭翠星，唐郁恺.商人法产生的背景、特征及现代商人法的兴起[J].湖北社会科学，2003(5):15.

[2] 朱慈蕴，毛健铭.商法探源——论中世纪的商人法[J].法制与社会发展，2003(4):7.

[3] 哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,译.北京：中国大百科全书出版社，1996:254-256.

[4] 李秀清，张彬.中国法律年鉴之外国法制史学中世纪商法[J].中国法律年鉴，2008(1):4.

[5] 拉德布鲁赫.法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997:9.

[6] R·M·昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，译.南京：译林出版社，2001:83.

[7] 周江洪.服务合同的类型化及服务瑕疵研究[J].中外法学，2008(5):25.

[8] 余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999:7.

[9] 王家福，谢怀栻.合同法[M].北京：中国社会科学出版社，1986:11.

[10] 沈木珠.国际贸易法研究[M].北京：法律出版社，2002:207.

[11] 范健，王建文.商法基础理论专题研究[M].北京：高等教育出版社，2005:211.

[12] 史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000:38.

[13] 盖尤斯.法学阶梯[M].黄风,译.北京：中国政法大学出版社，1996:29.

[14] 李开国.民事基本问题研究[M].北京：法律出版社，1997:163-167.

[15] 范健，王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京：中国人民大学出版社，2007:33.

[16] 汤普逊.中世纪晚期欧洲经济社会史[M].徐家玲,译.北京：商务印书馆，1996:78.

[17] 沃克.牛津法律大辞典[M].邓正来，译.上海：光明日报出版社，1988:967.

[18] 契波拉.欧洲经济史：中古篇[M].夏伯嘉,译.台北：台湾远流出版事业股份有限公司，1989:22.

[19] 哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,译.北京：中国大百科全书出版社，1996:21.