公安机关鉴定人出庭作证配套制度

李普济李浩

（1.四川省公安厅，四川成都610041；2.南京森林警察学院，江苏南京210042）

公安机关鉴定人出庭作证配套制度

李普济1李浩2

（1.四川省公安厅，四川成都610041；2.南京森林警察学院，江苏南京210042）

新刑诉法规定公安机关鉴定人接到法院出庭通知后，必须出庭接受质证。然而，由于相关出庭作证的配套制度的修正滞后，导致公安机关鉴定人仍然不愿意或者找理由不出庭。本文在分析英美法系和大陆法系国家有关鉴定人出庭的制度后，结合实际，提出了公安机关鉴定人出庭作证体系的设想。

公安机关鉴定人；出庭；配套制度

新刑诉法第一百八十七条明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”本条被视为强制公安机关鉴定人出庭的依据，学术界广为称颂，认为是新刑诉法的亮点之一。自新刑诉法实施以来，庭审实务暴露出公安机关鉴定人出庭作证配套制度不完善，鉴定人出庭作证遇到诸多问题，没有达到预期的效果。

一、公安机关鉴定人出庭作证配套制度缺陷

在现行案件中，故意伤害导致的轻伤、重伤案件、杀人案件、强奸案件、非正常死亡事件等都需要公安机关鉴定人作出相关检验，作为侦查办案、定罪量刑的重要证据。在诉讼中，出于各自的认识和目的，往往公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人都要对鉴定结论进行质询，提出异议，按新刑诉法的规定，公安机关鉴定人将经常化出庭作证、接受质询。然而，公安机关鉴定人出庭的配套制度却未随着刑诉法的修改而相应的调整，导致公安机关的鉴定人有拒绝出庭作证的漏洞可钻，或者宁可自己正确的鉴定结论被法庭排除也不愿意出庭作证。

(一)相关司法解释对鉴定人拒绝出庭作证留有余地

与新刑诉法配套出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第86条规定,“鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定”，而对证人无故拒绝出庭的即可施行强制出庭，两相对比，鉴定人受到的待遇明显比证人宽松。另外，司法解释对证人无法出庭的情况进行了明确规定，并要求通过“视频作证”予以弥补。而对鉴定人“其他正当理由无法出庭”没有明确的规定，也无需进行视频作证弥补，这无疑给鉴定人拒绝出庭作证留下漏洞。

（二）鉴定人管理“两张皮”一事不同罚

目前，公安机关依据《公安机关鉴定人登记管理办法》对内部鉴定人进行登记管理，司法部门依据《司法鉴定人登记管理办法》对社会鉴定机构的鉴定人进行登记管理。[1]在惩戒无正当理由拒绝出庭作证方面，《公安机关鉴定人登记管理办法》规定“经人民法院依法通知，无正当理由拒绝出庭作证的鉴定人，应当主动向登记管理部门申请注销资格，登记管理部门也可以直接注销其鉴定资格”，《司法鉴定人登记管理办法》规定“经人民法院依法通知，非法定事由拒绝出庭作证的，由省级司法行政机关给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。两相比较，不难发现“鉴定人违规后主动向登记管理部门申请注销资格”的规定不具操作性。公安机关鉴定人无正当理由拒绝出庭作证的后果是，鉴定结论不被法官采信，只影响庭审结果，鉴定人本身不会受到较重的惩戒。

（三）对鉴定人伪证和误证的惩戒不全面

刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑。”本法条表明，鉴定人能构成伪证罪，但是仅限于刑事诉讼的案件，而不适用于民事和行政诉讼的案件。司法实践中，由于鉴定人作伪证导致民事和行政诉讼案件错判的，同样对当事人造成极大的伤害，尤其是在财产方面和人身方面，无异于刑事诉讼错判的伤害。目前法律仅对刑事诉讼才构成伪证罪有失公平正义。另外，对由于鉴定人错误鉴定结论导致当事人人身或者财产遭受损失的，现行法律没有追究鉴定人民事赔偿责任的具体规定，当事人的损失无法得到有效的救济。在很多案件中，鉴定结论往往直接决定判决结果，鉴定人的明显失误导致错判的，如不追究鉴定人的民事赔偿，不仅是当事人权力得不到救济，更重要的是鉴定人的权力和义务不对等，这无益于鉴定能力和责任意识的增强。

（四）鉴定人出庭作证的相关费用无明确规定

鉴定人出庭作证支出的交通、住宿、就餐、误工等费用在法律层面无明确规定，一些省份的公安机关虽然制定了《公安机关鉴定人出庭作证工作规定》，但对鉴定人经济补偿这方面也没明确说法。公安机关认为鉴定人作为“专家证人”，应享受刑诉法第63条之规定，而法院认为刑诉法中的证人不包含鉴定人，公安机关鉴定人出庭作证属于公务活动，其相关费用应由公安机关承担。《诉讼费用交纳办法》第6条、第11条、第20条规定，当事人应当向人民法院交纳证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，该费用待发生后由人民法院按国家标准代为收取。目前还未出台相关国家标准，法院代为收取该项费用很不规范，鉴定人出庭后费用有的是由申请出庭的当事人自行直接向鉴定人支付，有的法院因无标准干脆不代收致使出庭的鉴定人得不到补偿，有的法院代收费用不一致使鉴定人的补助待遇存在差距。由于上述原因造成鉴定人不愿出庭或出庭敷衍塞责的现象经常发生，不利于人民法院公正、高效的司法。

（五）鉴定人人身保护制度难以落实

新刑诉法第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施。”由于鉴定人的鉴定结论主要作为证明犯罪嫌疑人的犯罪事实，使其依法受到法律制裁，这必然引起犯罪嫌疑人及其亲属的仇视，个别的可能对鉴定人及其亲属实施报复，威胁其生命财产安全。新刑事诉讼法虽然将鉴定人及亲属纳入了保护范围，但具体实施保护措施的机关没有明确。新刑诉法规定由人民法院、人民检察院和公安机关采取保护措施，但这种规定对三机关各自的职责、如何协调没有规定，具体操作方法难以明确，保护时间的长短没有说明，有可能导致鉴定人保护相关工作无法得到有效的落实。[2]另外，鉴定人及其近亲属人身和财产受到报复伤害后，如何申请赔偿和赔偿的标准均无明确规定，这些都致使鉴定人出庭作证对自己的安全问题顾虑重重。

二、国外鉴定人出庭作证制度

在英美法系国家，没有鉴定人的称谓，而代之以专家证人。专家证人是受一方当事人聘请参加诉讼对专门性问题提供专家意见的人，和普通的证人一样都承担着出庭作证的义务。一般情况下，专家证人必须亲自出庭，而不能仅仅提出鉴定结论，否则，法官可以直接将鉴定结论排除在证据之外。但是在法定例外情况下，鉴定人也可以不出庭作证而向法庭提交书面鉴定报告。在大陆法系国家，鉴定人与一般证人一样，都必须亲自出庭作证，接受法官、控辩双方的提问。鉴定人一般由法官在侦查阶段就加以委任并主持鉴定活动。因此，鉴定结论的可信性在一定程度上得到加强。

（一）美国

在美国，鉴定人一般要由控辩双方传唤出庭质证。在法庭确定鉴定人资格后，鉴定人首先要接受传唤方的主询问，然后接受反对方的反询问，并可依案件情况接受若干次再主询问和再反询问。在法官自行委托鉴定人的情况下，鉴定人的资格也要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交叉询问。美国《联邦证据规则》规定，法庭指定的专家证人有权请求法院确定给付的报酬数额。

（二）英国

在英国，专家证人出庭有两种情况：一是经过预审程序证据交换后，对方当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人必须接受法庭通知出庭作证；二是有些情况下，当事人会聘请鉴定人以专家辅助人的身份听取对方鉴定人的报告，并提出问题，为聘请人提供技术支持。鉴定人作为证人人身受到威胁时，可以寻求警察的保护，开庭时，鉴定人利用法院的视频系统在异地进行作证，不必当庭作证。鉴定人的费用由申请方支付。

（三）奥地利

奥地利《刑事诉讼法》第241条、第242条、规定，对被传唤的证人和鉴定人应进行点名。对已发出传唤而不出席审理的证人和鉴定人，法院可以命令对其立即实行拘传。如果不能做到这点，法庭可以在听取原告人和被告人或辩护人的意见后，决定审理是延期还是继续进行，或宣读证人和鉴定人在预审中所作的证词代替对他们进行口头讯问。

（四）德国

德国《刑事诉讼法》第243条规定：“审判以宣布案件而开始。审判长查明被告人、辩护人是否到庭，证据是否已经调取，特别是查明所传唤的证人、鉴定人是否到庭。”鉴定人在接受交叉询问后，只有经审判长同意或其指示鉴定人才允许离开法庭。德国法律还规定了鉴定人出于鉴定人个人原因、职业原因享有拒绝作证权。对于符合法定不到庭的鉴定人，法官可以用询问鉴定人笔录代替询问鉴定人。[3]

（五）法国

法国《刑事诉讼法》规定，鉴定人应当庭宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判，并宣示他已进行的技术鉴定结果。审判长可以依职权或者根据检察官、当事人或其律师的要求，向鉴定人提出任何有关鉴定的问题。此外，鉴定人还应当参与法庭辩论，除非审判长准许其退庭。法国的鉴定结论质证程序不是鉴定人和当事人之间直接对话，而是通过法官来完成，除非法官安排，鉴定结论的对质才可能发生。

三、完善公安机关鉴定人出庭作证配套制度设想

公安机关鉴定人出庭作证不仅能够提高从业者的业务素质，还能提高鉴定人的社会地位，同时也能强化对鉴定人的从业监督，以及能有效地防止涉诉缠访。[4]因而，公安机关应高度重视鉴定人出庭，通过编制《公安机关鉴定人出庭细则》等配套文件，逐步完善、明确鉴定人出庭各个方面。

（一）堵塞漏洞，细化法定不出庭情况

对于鉴定人出庭质证，笔者认为允许鉴定人不出庭的法定情况可分为：1.所作鉴定结论经过法庭质证，控辩双方均无异议，仅是标点、错别字或语言歧义方面的失误，鉴定人可以不出庭；2.鉴定结论由两人以上共同作出，且鉴定意见无分歧的，可以允许一人出庭，其他人不必出庭；3.鉴定结论已被新的鉴定结论所取代，且该鉴定结论对案件事实的认定、法律适用不起决定作用，鉴定人可以不出庭；4.鉴定人重病、死亡、失踪，因不可抗力因素无法出庭的。[5]当然即使在这种例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，才能作为定案的依据。否则，法庭应当否认其证据效力，而另行委托进行重新鉴定。对于鉴定人在国外、行动不便等情况，法庭可以通过视频作证弥补，需对鉴定人人身保护不便公开身份的，可以采用询问鉴定人笔录代替庭审质证。

（二）严格管理，重罚无故拒出庭现象

“专家证人”描述鉴定人在庭审中所起作用非常妥贴，即为专家证人。那么首先是证人，对于证人的规定，应同样适用于鉴定人。经人民法院通知，鉴定人没有正当理由不出庭作证的，予以训诫，具结悔过、责令其到庭质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，人民法院可以强制其到庭；到庭后，鉴定人作虚假答询，导致当事人财产损害的，应承担民事责任予以赔偿，鉴定人无力赔偿的，所属鉴定机构先行代为赔付；对司法鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给庭审质证过程带来严重后果的，经院长批准，处以十日以下的拘留，情节严重的，人民法院可以按毁灭、伪造证据罪建议有关部门立案处理。对于两次及以上无故决绝出庭的鉴定人，法院还应将详细情况通报鉴定人资格年审机关，年审机关应给予无故拒绝出庭鉴定人停止执业3个月以上1年以下的处罚，情节严重的，撤销登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）经济补偿，强力支撑鉴定人出庭作证

鉴定人出庭必然耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地受到一定的经济损失。因此，鉴定人对出庭受到的损失应当获得补偿。鉴定人出庭作证费用一般包括交通费、食宿费、生活补助费等合理费用。公安机关办理的案件均是代表国家政权意志，笔者认为无论是合议庭、公诉方还是辩护方提出需要鉴定人质证，鉴定人的费用均由国家财政负担。鉴定人出庭的各种费用标准可以借鉴司法实践中类似的标准，交通费、住宿费由实际开支计算，生活补助费按照鉴定人当地的人均消费水平计算。鉴定人出庭后，凭发票在法院报销。鉴定人出庭的费用应当限定在合理的范围内。是否合理，由审判人员根据案件情况自由裁量。

（四）完善保护，消除鉴定人出庭顾虑

参照刑诉法有关保护证人的规定保护鉴定人及其近亲属，对鉴定人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。在庭审过程中，法院法警负责保护鉴定人，庭审前及庭审结束后，鉴定人所属公安机关负责保护鉴定人及其近亲属。对于有明显威胁、侮辱、殴打或者打击报复意图的危险分子，公安机关应传唤当事人，及时给予训诫和法制教育。对于特别重特大案件的出庭作证，应充分评估鉴定人遭遇打击报复的风险程度，并实行24小时保护制，甚至姓名更改制和居所乔迁制等。法院在送达出庭通知时，应出资为鉴定人办理人身意外保险。鉴定人及近亲属如果不幸遭遇严重的打击保护时，除通过民事诉讼获得被告赔偿外，还可以获得保险公司相关赔偿。此外，鉴定人所在公安机关应主动协助处理并参照相应的人民警察伤害保险、伤残优抚等政策执行。

(五)明确程序，提高鉴定人出庭效率

笔者认为，对于公安机关鉴定机构、鉴定人的资质、回避等一系列的程序性审查，可以放在庭前会议。如果庭前会议认为鉴定机构或鉴定人的资质有问题，那么鉴定结论直接可以排除，或者重新申请鉴定并延期审理。法庭上，公诉方、辩护方和法官应对鉴定依据、方法、手段、结论等方面展开对鉴定人的质证，对于与案件无关或者误导鉴定人的提问，鉴定人有权拒绝回答，法官也应及时制止。对同一鉴定，不同鉴定机构作出完全不同的鉴定结论，除公诉方和辩护方交叉质询两方鉴定人外，法庭应当允许双方鉴定人相互质证，从而提高庭审效率，让法官能科学、及时地采信合理的鉴定结论。

[1]全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定,2005.

[2]计永林.对公安机关鉴定人出庭作证的思考[D].南京:南京大学,2012.

[3]林虎安.鉴定人出庭制度初探[J].中国司法鉴定,2003,(3).

[4]江新忠.浅谈如何应对新刑诉法鉴定人出庭作证带来的挑战.海门市公安局.

[5]公安机关鉴定工作规则,2005.

[编辑：张钦]

D926

A

1672-6405（2013）04-0047-03

李普济（1982-），男，四川内江人，四川省公安厅刑侦局刑事技术处民警，主要从事司法鉴定制度研究。李浩（1976-），男，河南洛阳人，南京森林警察学院刑事科学技术系教师，主要从事痕迹检验研究。

2013-11-11