论违法性认识的立场定位(下)

于君刚

(陕西理工学院经济与法学学院，陕西汉中723000)

一、违法性认识在西方犯罪论体系中的地位

大陆法系的犯罪理论认为故意属于责任的类型，属于有责性考察的内容，而与构成要件该当性和违法性无关，即主观方面主要在有责性中进行考察。基于此，违法性认识被认为是故意的当然内容。理论在实践的推动下不停发展完善，近年以来，随着社会结构的不断变迁，社会生活内容的日益丰富，这一原则不可避免地产生变化的迹象。学者们终于感觉到对违法性的考察不能单纯考虑客观方面，对有责性考察亦不能单纯考虑主观方面。因此，大陆法系的学者将故意分为构成要件的故意、违法的故意与责任的故意，只不过各种故意在不同的场合含义是不相同的。这种变化使得故意的成立是否需要违法性认识的讨论更具有现实意义，自然也愈加热烈，从而主要形成以下几种不同的理论观点。

1．违法性认识不要说

该观点简单来说就是只要求故意中有对事实的认识而无需违法性认识或者其可能性。故违法性错误不阻却故意，为前苏联刑法学的通说。这种观点的理论缘由在于:首先确认一种事实判断即一个国家的公民均应知晓法律，凡具备刑事责任能力之公民只要对犯罪事实有认识即可认定对违法性亦有认识，实际上者也是一种推定。其次，是心理责任论的影响，认为作为一种心理事实，故意就是行为人对构成要件客观事实的认识。而故意又是有责性的一个要素，故意可以反映行为人对行为结果的心理态度。所以，有故意即有责任。由于故意仅需考察对事实的认识，故无需强调对行为违法性的认识。第三，认为作为普遍约束力的行为规范，法律不可能也无需为所有社会成员毫无例外的确切知晓。第四，违法性认识进入故意的范畴势必会缩小有罪的范围而使国家的权力受到削弱，等于国家对其生存权的部分自动放弃。因此，忽视法律上(违法性)的错误是出于国家的需要，是以国家处罚的必要性作为依据的［1］。违法性认识不要说的理论依据是非常值得推敲的，说服力并不强。其论点中提到的依据不但存在理论错误，而且不符合现代法治的基本要求，忽略甚至无视个人存在的价值，只追求国家权威的实现，是国家权威主义的生动体现，带有非常明显和典型的前苏联法学理论色彩。

2．严格故意说

该观点的基本认识是违法性认识对于故意的成立是必要的，强调影响行为人行为的反对动机，认为违法性认识是故意成立的必要条件。对事实的认识是故意成立所必需的，对违法性的认识亦同样如此，二者不可或缺。有违法性认识的存在就会存在影响行为人行为的反对动机，而犯罪就是行为人对这种反对动机的决然突破，凸显了行为人对法律的藐视态度，于是便产生对其非难的根据。该观点的立论基础在于:首先是道义责任论，其次是人格责任论，再次就是规范责任论。该观点理论体系性强，论证比较严密，是值得重视的理论成果。

3．限制故意说

该观点强调违法性认识的可能性，舍弃严格故意说主张的违法性认识是故意成立的必要条件这一观点。根据支撑该观点的人格责任论，人格形成才是故意的本质而并非违法性认识。日本学者团藤重光曾指出故意责任的本质“不是意识到规范并想违反它的意思，而是人格态度的直接反规范性”，“既然表象了犯罪事实，行为人就直接面临着规范问题。在正确回答这一问题并且违反它的情形和错误回答这一问题并违反它的情形之间不存在本质的差异。”［2］该观点认为违法性认识可能性对于故意成立的重要意义而舍弃难以认定的违法性认识本身，使得在刑事司法实务上对故意的确定变得比较简单，也甚为明确，具有很强的操作性。所以有部分国家的刑事立法基于这个原因，很乐于接受这样的观点。如前文已述及的前联邦德国的刑法典第十七条，此外，如奥地利、西班牙等西方国家刑法典亦有相似之规定。但是违法性认识可能性被多数学者认作是过失的要素，并非故意成立所考察的对象，在理论的系统性上尚显不足，未提出考察违法性认识可能性的相关标准都是该观点的缺陷。

4．自然犯、法定犯区分说

该观点的基本前提是对犯罪进行自然犯和法定犯的类型划分，提倡在这种类型划分的条件下根据不同的犯罪来确定违法性认识在其中间的作用和地位。自然犯罪观念的开创者加罗法洛认为自然犯就是伤害怜悯感或者伤害正直感二者之一的行为，而这种怜悯感和正直感都应该是社会道德的内容。但是对自然犯伤害的评价并非要求多么高级的层次，只要求一种社会的平常程度即可，否则会让社会中的其他人感到难以适应。在社会责任论者看来，故意犯罪就是背反社会的具体表现。自然犯与法定犯区分说的主要论点是这样的:在一般情况下，如果说一个实施了如伤害、杀人等自然犯罪的行为人对其行为的违法性没有认识是荒唐的，根本不能令人信服;而法定犯主要是由于国家管理的需要，出于行政取缔的目的才禁止某种行为而形成的，如果行为人没有认识到违法性就成立犯罪则过于苛刻。所以，在法定犯的场合需要行为人对其行为的违法性有认识才能成立故意。

5．法律的过失准故意说

该观点实际上是一种折衷说，认为故意的成立原则上以违法性认识为必要，但如果不具有违法性认识又存在过失的情况，则应作为一种“法律的过失”与故意同等看待。从规范上看，该观点和限制故意说具有很明显的类似之处，二者主要的区别在于限制故意说把违法性认识可能性径直看作故意的要素，法律的过失准故意说则强调在没有违法性认识可能性时对过失的考察。该观点的结论将“法律的过失”等同于故意令人失望。日本学者植松正认为:“未认识事实之情形，较诸虽曾认识事实，但未认识违法性之情形，其不注意之程度，更为重大，而更值得受强大的非难故也。”①转引自洪福增:《刑事责任之理论》，台北:台湾刑事法杂志社1988年修正版，第113 页。另外，将行为人主观上过失程度的轻重作为对其按故意还是过失处理的根据，与犯罪构成和刑事责任的理论皆有抵牾。

6．背反法律性说

此观点由德国学者麦兹格所倡导，其产生的出发点是针对严格故意说的观点的，主要考虑在于防止因严格故意说可能会产生的对于故意成立的范围导致的缩小。该观点和严格故意说最大的区别在于在缺乏违法性认识的时候需要对故意的不成立进行必要限制，限制的标准就是看是否具有背反法律性。至于背反法律性到底具体所指何物，麦兹格曾解释为“因欠缺健全之良知者所能为合法与不合法之辨别，致无违法性之认识而为行为时，虽欠缺故意，但此种情形，仍系背反法律性，应与有故意的情形作同样的处理。”①转引自洪福增:《刑事责任之理论》，台北:台湾刑事法杂志社1988年修正版，第104 页。该观点显然是为了弥补严格故意说的不足，但是在实践中可能会有这样的情形:某人在行为时不具有违法性认识，更重要的是麦兹格所倡导的背反法律性对于行为人而言也是无意识的非故意。按照该观点，行为人应该视为故意，这一点似乎和罪刑法定原则有不合之处。所以，该观点的不周到之处也是明显的。

7．责任说

责任说一般以目的行为论为理论依据，并把构成犯罪的要素分为“评价之对象”与“对象之评价”，构成要件为评价之对象，因此作为构成要件要素的故意也是违法性评价的对象;而违法性及责任为对象之评价，违法性认识及违法性认识的可能性则为违法性的评价，两者在犯罪构成理论上完全不同。其核心观点是认为违法性认识及违法性认识的可能性是与故意不同的独立的责任要素。法律错误和故意的成立无关，只是在不能避免该错误的场合阻却责任;而在可能避免该错误时，则以故意论处，但可以减轻责任。责任说就把违法性认识可能性是“成立犯罪故意的要件”改为是“追究犯罪故意责任的要件”。在发生法律错误的情况下，不存在阻却故意的问题，只有可能阻却责任。责任说在目前德日刑法理论界是较为通行的观点。责任说在我国的争论较为复杂，主要是由于此观点立足于大陆法系的构成要件理论体系，但我国刑法中犯罪构成要件是主客观相统一的，不存在与其相并列的责任要件。但是，随着我国刑法学界力主大陆法系犯罪论理论体系的人士越来越多，此观点在我国亦是越来越受重视。

二、违法性认识在我国犯罪论体系中的地位

我国学者沿承西方学者的研究，并结合中国实际对违法性认识的价值问题进行了深入的研究。值得注意的是，我国多数学者对此问题的讨论和西方学者的角度是有区别的。西方学者的争论集中在犯罪的成立(或刑事责任的承担)是否需要有违法性认识上，而我国学者的争论主要体现在违法性认识是不是犯罪故意的内容上，这一点是在了解我国学者的观点之前所必须要了解的。

1．肯定说

该观点认为，违法性认识是故意的内容。在这个大原则之下的具体观点又有不同，总结起来主要有三种:第一种主张违法性认识是故意成立的必要条件，而不是简单从属于社会危害性认识的内容。第二种主张“以社会危害性为内容的违法性认识”，即所谓的“违法性认识与社会危害性认识相统一说。”［3］第三种认为行为人对于故意的成立不仅应认识社会危害性，也应该包括认识到行为的违法性。总体来讲，以上三种具体观点在表述上虽略有区别，但大致的结论是相同的。这些观点均是我国刑法学界讨论违法性认识初期的研究成果，近年来均有不同程度的修正或调整。

2．否定说

此种观点在我国刑法学界具有较强的生命力，尽管争议如潮但其通说地位基本未受到明显影响。该观点基本否认违法性认识是故意的内容，强调法律错误不能影响故意成立，更不能影响到刑事责任。该观点的具体内容也存在分歧，具体可以整理为以下两种:第一，主张故意不存在规范认识内容，认为无论是违法性认识还是社会危害性认识都和故意成立没有必然联系，只承认犯罪构成的事实才是“明知”的内容。其根据主要来源于对刑法典条文的解读，认为刑法典规定的“明知”没有要求行为人对行为结果做出规范评价，该条文只是要求行为人所认识的结果是否具有社会危害性和违法性。即使如此，这种评价也是从国家的立场进行的，并不以行为人的意志为转移［4］。这种观点对刑法典第十四条的解读存在明显偏颇，而且有违刑事责任理论的基本原则，无视规范评价对于公民个人的意义而仅仅强调社会的评价才具有规范意义是不恰当的。第二，否定违法性认识而单纯肯定社会危害性认识的观点。这一主张的立论理由主要围绕违法性认识与社会危害性认识的关系问题而展开的，认为社会危害性本身具有规范评价的内容，可以涵盖违法性，故不需要再对有无违法性认识进行考察。

3．折衷说

折衷说是我国学术界常见的一种结论方式，在讨论违法性认识是不是犯罪故意内容的众多观点中分歧不是特别明显，依照学者们所持观点的细微差别又可以分为两类。第一类观点认为故意的成立原则上应该包含有违法性认识的因素，另外强调如果在某种欠缺违法性认识的场合，行为人的这种欠缺是明显违背作为一个正常人的标准的，则此时故意依然成立;第二类认为违法性认识原则上不属于故意成立所要考察的范畴，但是这不是绝对的，在某种特殊的情况下，行为人的违法性认识欠缺也会影响到故意的成立或者能够对刑罚的减轻产生一定的影响。否认两种相反的观点，进而提出一个没有明确内涵的角度是我国法学研究中的一个鲜明特色。就如同对违法性认识问题的种种折衷观点一样，论者既否认违法性认识不是故意的必要条件，亦同时否认其相反，并在此基础上提出来一些中性的方法。从法治实践发展的角度看，应该说相较否定说还是具有进步意义的。但是最核心的问题就是争论的焦点问题并未得到解决。如果说需要对折衷说的观点进行评价的话，那么其存在的不完善之处主要体现在:首先，它未能合理解释对特殊情况特殊处理的原因所在，并不是系统的理论。其次，即使提出一些处理的原则，也是缺乏明确性的标准的，在司法实践中操作性很差。

三、违法性认识地位的结论

如前文所述，尽管违法性认识问题在我国学界已经掀起广泛的讨论，但是按照我国比较流行的观点，仍然是认为故意不包含违法性认识的内容，其主要依据是对现行刑法有关规定的一般解读。我国学界普遍认为故意的认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，于是多数论者据其坚持刑法的规范仅涉及对社会危害性的认识而未论及违法性认识的问题。且诸多学者多次谈到如故意中包含违法性认识的要求会使某些行为人以不知法律为借口而逃避法律责任。这种观点的流行和前苏联刑法对我国的影响不无关系。值得注意的是流行观点在拒绝违法性认识的同时也强调一种例外的存在。例外一般被表述为某行为历来不为刑法规范禁止，但其后的某个特定情形之下该行为被刑法规范突然禁止。这样的情况下如行为人的确不知亦无法知道此禁止的规范，则故意便不能成立。但是由于该流行观点对社会危害性的重视，故同时认为社会危害性认识也是不存在的，二者结合起来行为人不需要承担法律责任［5］。这种观点实际上和前文提到的折衷说基本相同。

对流行观点的批评在学术界也不鲜见，笔者认为流行观点前后矛盾的痕迹比较明显，而且很难在实践中具体操作。因为其既拒绝把违法性认识纳入犯罪故意的范畴进行考察，又在同时强调存在违法性认识影响故意成立的特殊情况。认为存在特殊的行为人在特定时间或者特定条件下不具有违法性认识的，又可能阻却故意的成立。正如陈兴良教授所言:“既然刑法对犯罪故意并不要求违法性认识，为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意?”［6］

对于违法性认识在我国的情况，可以先从认识的能力的产生上着手进行考察。我国古代就有“不教而诛谓之虐”的说法，这是儒家文化中具有人本内涵的思想遗产。所谓“教”就是“教化”的意思，我国历来视教化国家对公民的当然义务，任何一个兴盛、和谐的政权都应积极履行这项义务。而作为教化对象的公民如果对国家的法律不能很好的知晓则是国家教化职责不力的原因，这种观点在中国儒家的著作中多有提及。由于国家履行义务不力可能会产生不利的法律后果，那么在这个时候国家就不能把这种不利转移给公民。以上分析也可以看作是对违法性认识能否进入我国的犯罪论体系的历史及思想考察。

学界反对将违法性认识纳入故意成立条件的论者多会提到会有放纵犯罪之虞的观点，笔者以为此说有危言耸听之嫌。即使是自然犯，根据社会的一般认知就能从其行为中合乎情理的找到违法性认识的痕迹，同时在实践中要找出合乎常规的反例极其困难甚至于不可能。而对于法定犯，尤其是经济犯罪的场合，行为人一般均是相关行业的业内人士，一般均具备相应的专业知识，他们的违法性认识亦可推定得出，可能只是在极个别情况下才存在反例。这个问题推开来看，可能会有一个对于误犯的公民是采取宽恕的态度还是采取严苛的态度的价值取向问题。中国公民的法律认知程度较低是一个不争的事实，特别要避免“不教而诛”的情况发生，而更应该进一步加强能够产生实际效果的普法教育，使全社会的法律认知水平真正得以提高。

针对违法性认识地位问题的复杂讨论，必须认识到我国独特的法律环境。在我国法律语境中，这种争论归根到底会归结到一个纠缠于我国刑法学界多年的老问题，就是到底怎样界定社会危害性认识与违法性认识之间的关系?从大的方面来看无非相同说与相异说两种观点。相同说主张在刑法上的社会危害性认识等同于理论上的违法性认识，可以很直接的得出违法性认识当然是犯罪故意的要素的结论。我国有学者就指出:社会危害性认识与违法性认识是有机联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容，违法性认识又是社会危害性认识的法律形式［7］。相异说则坚持认为我国刑法上的社会危害性认识不能直接等同于理论上的违法性认识。此观点又可细分为两种主张:第一种主张要纳入故意成立要素的是违法性认识。如有学者认为:社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪故意的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯，要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追究行为人故意犯罪的刑事责任，既冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是犯罪故意的认识内容，犯罪故意的认识内容应当是也只能是违法性认识［8］。第二种主张要纳入故意成立要素的是社会危害性认识。例如有学者认为认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不应从违法意识出发，违法意识是社会危害意识的表现形式，不能把二者分割为两个因素。如果要求犯罪故意不仅具有社会危害意识，而且具有违法意识，缺乏法律根据，实践中也不合适。只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意［9］。考察以上的分歧可以发现，其里面存在着这样一些值得思考的问题。首先，学界对我国刑法规定的解读是否科学、是否值得推敲是一个需要深思的问题。针对规范与理论的关系我国的主流论者均自称从刑法典规范得出的结论，那么从我国的刑法典到底能否得出其不要求违法性认识而仅要求社会危害性认识呢?这种问题在我国刑法学界其实是一个很具有普遍性的常见问题。但是，全面分析我国刑法典的具体规定，会发现这个回答过于简单，并未对法律具体规定进行合乎情理的分析。日本的刑法学研究可以成为我们学习的一个蓝本。日本刑法典并未对犯罪故意进行定义，不但如此而且该刑法典还有明文规定“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意”。按照我国的研究模式，关于违法性认识问题的讨论已经是无路可走了。但日本学者善于进行开创性研究，实际上刑法典的规定并没有限制住学者们的手脚，丝毫没有影响他们把违法性认识作为成立故意的要素，并且在理论上处于通说的地位。反观我国刑法，对违法性认识问题只字未提，但也没有象日本刑法典那样明确表示排除。所以我们完全有理由认为对于违法性认识问题存在较大的解释空间，这也是我国法学研究和实践普遍缺乏的一种方法和角度。其次是违法性认识和社会危害性认识到底是怎样的关系?笔者认为，如前文所述，只认识到社会危害性而没有认识到违法性，或者只认识到违法性却没有认识到社会危害性之类的问题只是理论上的拟制，明显为理论假设，不具有多大意义的实践性。当然反对论者经常以“大义灭亲”类案件作为以上结论的反例。笔者认为“大义灭亲”是一个并不严密的普通社会用语而非法律概念，因为在现代每一个公民的生命都应当受到同等的尊重，受到法律的同等保护，即使是所谓“坏人”在权利上亦不能区别对待。所以，杀人犯法这个事实“大义灭亲”的实施者不知道简直是不可能的。社会危害性依附于行为而存在，“大义灭亲”只是行为动机，这种动机不应当能够影响到行为的性质。

客观地看，我国的确“文盲”、“法盲”犯罪较多，但需要反思的问题是:是不是这些“盲”们真不知道伤害、杀人、强奸等行为具有违法性?这些犯罪违反人类社会的基本道德标准，如前文所述属于自然犯，行为人作为一个正常的社会人应当具有违法性的辨别能力。实际的情况是生活中的所谓“法盲”犯罪其实多数是一贯无视社会秩序、一时逞凶而犯罪，等到被判处刑罚的时候，才感叹自己不懂法。实际上这些正常的人并非不知晓行为具有违法性，只是不准确知晓国家法律对犯罪行为具体刑罚的内容而已。所以，“法盲”犯罪并不能为反对论者提供有力的支撑。结合前文叙述及以上分析，笔者认为，我国学界对该问题的争论中，传统的流行观点尽管从理论上有一定的可取之处，但是忽视违法性认识在犯罪中的重要意义，明显与实际不符，不值得肯定;以周光权教授为代表的“违法性认识不是故意的要素”的观点可取之处颇多，但该论有一个预设前提，即必须改造我国“四要件”的犯罪构成理论为“三阶层”的犯罪构成理论体系［10］。这样的观点过于激进，脱离了讨论违法性认识问题的基本语境，不是笔者所能接受的角度。

笔者坚持一种保守的观点，也就是说，笔者认为在我国的刑法理论和实践中，应坚持社会危害性认识和违法性认识统一起来的立场。在笔者看来我国刑法之所以使用社会危害性认识主要是由于历史传统和语言习惯的原因，其在法学上的含义应该是和违法性认识相同的。我们可以把自己对自身行为的简单的“善”、“恶”认识看作是社会危害性认识基本社会形态。具体来看，一个正常人都会对自己的行为产生一个基本的道德评价，但是要具体认识到自己的行为违法，尤其是认识自己的行为为刑法所禁止则是更高层次的认识［11］。在现代社会的正常情况下，社会的基本价值理念、社会道德标准特别是道德底线会在法律中得以反映。当然这样的提法并不是要回到道德与法律争论，而只是说明法律与道德都能体现人类的基本生活利益，且道德伦理更易于为普通的人理解和接受。作为两种不同层次的认识，违法性认识和社会危害性认识的本质是相同的，都是在社会主流价值观念影响下人对自身行为的评价，从而都应该是违法性认识的内容。

［1］［日］木村龟二．刑法学辞典［M］．顾肖荣，等译．上海:上海翻译出版公司，1991:255．

［2］赵秉志．刑法新探索［M］．北京:群众出版社，1993:254．

［3］刘明祥．刑法中错误论［M］．北京:中国检察出版社，1996:197．

［4］李心鉴．刑法中违法性错误与故意的关系［J］．政治与法律，1990(5):30．

［5］王作富．刑法学(第2 版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:88．

［6］陈兴良．违法性认识研究［J］．中国法学，2005(4):131－141．

［7］刘明祥．刑法中错误论［M］．北京:中国检察出版社，1996:201．

［8］田宏杰．违法性认识研究［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:44．

［9］姜伟．犯罪故意与犯罪过失［M］．北京:群众出版社，1992:145．

［10］周光权．违法性认识不是故意的要素［J］］．中国法学，2006(1):165－175．

［11］刘艳红，万桂荣．论故意犯罪中的违法性认识［J］．江海学刊，2003(5):122－129．