认定海外代购走私犯罪的几个争议问题

陈　晖

一、海外代购走私犯罪的法益侵害性

代购行为简单来说就是指受托方按照委托方的要求无偿或有偿从事商品的购买的经营活动，而海外代购一般是指代购商根据委托方的网上委托通过国际网络有偿从事商品购买，并通过快件或邮递渠道将商品运到国内的经营活动。有些个人或单位国际代购者，利用自己或他人经常出入境的机会，随身携带为委托人代购的物品入境，或者通过快件、邮递方式，违反国家禁止进出境有关规定，偷逃应缴进出境税款，此类行为因为逃避海关监管，因而涉嫌走私犯罪。

离职空姐代购获刑事件*离职空姐李某在淘宝网上开店，销售化妆品。因多次携带从韩国免税店购买的化妆品入境，被指共计偷逃海关进口环节税100多万元，李某一审被判11年有期徒刑，并处罚金50万元。协助李某进货开网店的男友李某和朋友褚某也分别获刑5年和7年，各罚25万元和35万元。经媒体曝光后，在网上也引起了广泛的争论。人民网据此事件推出的调查显示，14.8%的网友(372票)表示“支持，偷税违法，此举以儆效尤”；25.1%的网友(631票)表示“反对，网购是新生事物，应既往不咎”；58.8%的网友(1481票)表示“建议完善法律法规，让网上代购有法可依”；1.4%的网友(34票)选择“其他，我有话说”。*http://diaocha.people.com.cn/n/2012/0906/c126930-18941905.html，最后浏览日期2013年4月23日。雅虎网的调查结果更极端，约5.4%的网友(236票)赞成“不冤枉，确实违法了”，约10.8%的网友(471票)赞成“有点冤枉，判太重了”，约69.5%的网友(3030票)赞成“完全冤枉，不该判刑”，约14.3%的网友(624票)赞成“万恶的海关”。*http://opinion.cn.yahoo.com/jdgz/daigou/，最后浏览日期2013年4月23日。有的专家甚至认为从电子商务发展来看，网上代购已经越来越普遍。国内消费者代购的商品一般属于小批量、零散的商品，是一种小额跨国贸易。这些小额跨国贸易的消费需求应该得到满足和正视。比如消费者想买一双NIKE最新款的运动鞋，但国内没有卖，只能通过代购的方式满足消费需求，正是这些跨国小额贸易的消费需求造成了网上代购的繁荣。目前很多网上代购店是采用收购的方式，让零散的游客捎带规定额度以内的商品，集中起来销售，这样做应该说是合法的。*参见白龙、张彦春、智春丽 ：《网上代购等同走私》，《人民日报》2012年9月6日第17版。该怎样看待日益兴起的通过网络的海外代购行为呢？是否逃避海关监管的海外代购行为就没有社会危害性，刑法不用规范呢？

应该承认，随着互联网的兴起和电子商务的发展，通过网络交易的形式进行海外代购，满足了国内消费的需求，对促进经济发展和改善人民生活条件、满足大众物质需要是有十分积极作用的。据中国电子商务研究中心的统计，2012年全年，我国海外代购市场交易规模483亿元，较去年同比增长82.3%。2013年海外代购的交易规模有望突破700亿。而联合国世界旅游组织和世界奢侈品协会统计，2012年中国人海外消费额高达850亿美元，相当于全球营业收入最高的企业——石油巨头埃克森美孚公司全年营收额的两倍。但是海外代购蓬勃发展的同时，也应看到存在的诸多风险，包括逃避海关监管、偷逃税款、涉嫌走私犯罪的风险；网上跨境支付涉及的金融风险；侵犯知识产权的风险；产品质量和售后服务风险；物流运输风险；个人信息泄露风险等。而从海关监管来看，海外代购也给海关提出了挑战，海关也面临网络海外代购带来的货物物品跨境贸易安全风险。

2009年，世界海关组织西欧地区情报联络处(RILO)意识到随着互联网的发展，通过网络海外代购产生的非法交易会随之上升。为此，世界海关组织西欧地区情报联络处启动了MOUSETRAP(A monitoring and analysis project on seizures and offences related to internet sales)项目，对涉及互联网交易中的违法行为进行调查，总共有22个欧洲国家参加了该项目，其中14个国家来自西欧地区情报联络处，8个来自东欧和中欧地区情报联络处。在2010年4月和5月各为期一周的工作时间里，共有2331批货物违反了进口法规。涉及烟草、酒精、毒品、非法药品、武器、侵犯知识产权、逃税和其他禁止限制类，其中，侵犯知识产权、非法药品和涉及(包括企图)逃避税收分别排前三位，分别占34.83%、24.58%和19.82% ，共占违法货物的79.2%；2331批货物，通过快件运输的1124批，通过邮递的1207批，其中毒品、药品选择邮件多于快件，而逃税货物快件多于邮递渠道；中国大陆地区、印度和中国香港地区分别占据这些货物离境国或地区的前三位，中国大陆和香港地区突出的问题是侵犯知识产权和逃税，而印度则是药品；2331批货物中90%被确认是或很可能是互联网交易，其中462批货物中，有366批货物确认是通过互联网交易，55批货物很可能是通过互联网交易。*参见Project MOUSETRAP Final Report。尽管该报告没有报告通过旅检渠道查获或确认的通过互联网交易的违反进出口法规情况，但可以想象涉及的问题会更多，因为旅检通道实行的是国际通行的红绿通道制度，逃避海关监管更容易。

对于走私的危害包括海外代购走私犯罪的危害，普通民众的认识是有局限的。“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。走私罪就是如此。与己无关的后果只给人留下一些极淡薄的印象，因而人民看不出走私对自己有什么损害，甚至海关经常从中受惠。”*〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。原因也很简单，因为走私罪是法定犯罪，是法律的产物，它不像杀人、抢劫、放火、投毒、盗窃等自然犯罪，可以凭伦理道德做是非判断。互联网时代跨境贸易的发展，改变了国际贸易交易的形式，但并没有改变货物跨境必须接受国家海关监管的法律事实，国家经济主权在跨境贸易中依然是一道经济屏障，逃避海关监管是走私的本质没有改变。因此，在对海外代购等走私犯罪的危害性进行判断时，不能仅仅站在普通百姓的角度来看待，而更要站在国家和社会的立场分析。现实的情况是，海外代购的对象不仅是如化妆品、手表、箱包等应税商品，还有如象牙等濒危野生动物及其制品等，甚至武器弹药等国家明令禁止进出境的物品，侵害的法益不仅是国家的税收、市场经济秩序，甚至是国家社会环境、公共安全等重大利益，因此对这类通过海外代购涉嫌走私犯罪的应该严格依据刑法和海关法有关规定定罪处罚，凡是违反海关法规，逃避海关监管，偷逃应缴税款，或违反国家禁止限制进出境有关规定，构成走私犯罪的，就应以走私个罪罪名定罪处罚，这也是对国家和社会法益的应有保护。

二、海外代购走私犯罪的从旧兼从轻原则适用

根据刑法罪刑法定的原则，定罪量刑应以行为时有刑法的明文规定为限，对行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法给予刑罚；在刑罚法规有变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑法；对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为，不能事后科处刑罚。我国《刑法》第12条规定了从旧兼从新的原则，原则上规定旧行为从旧法、新行为从新法，行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，只有新法规定轻于旧法时，才适用新法。应该讲，《刑法》从旧兼从轻的规定是明确的。但走私犯罪是行政犯罪，对于依附于行政法规的走私犯罪，例如代购涉嫌走私犯罪案件中，因为行政法规、规章的变化而导致的走私罪与非罪、罪重与罪轻，则必须具体分析。

对于代购涉嫌走私犯罪案件中行政法规、规章的变动，如果认为行政法规、规章是从旧兼从轻原则中旧法的范围，属于法律变更的范围，那么就应适用从旧兼从轻原则。例如“海南琼海艺发贝壳工艺厂等走私珍贵动物制品案”(2006琼刑终字第25号)一案，一审判决认为，被告单位等采取谎报品名的方式，将国家禁止进出口的珍贵动物制品走私入境，其中走私唐冠螺价值为人民币120208元，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪。辩护人上诉称被告单位走私行为发生后，中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室和海关总署于2004年12月17日发布《国家濒管办海关总署2004年第3号公告》及公告附件：进出口野生动植物种商品目录，证实从2005年1月1日起在进口环节，已经不再将冠螺列入限制商品之列，无需办理濒危野生动植物种允许进出口证明书，冠螺已被视为普通货物，因而其行为已不视为犯罪。按从旧兼从轻原则，应宣告其无罪。最后法院接受该辩护意见，这也表明司法实践中认可从旧兼从轻原则中旧法包括行政法规和规章。由于《国家濒管办海关总署2004年第3号公告》及公告附件“进出口野生动植物种商品目录”是由国家濒管办、海关总署根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国海关法》等法律法规的规定和授权予以公布，属于行政规章。因为行政规章的变动，原来列为禁止进出境的物品不再禁止，可以适用从旧兼从轻的原则，适用新的行政法规、规章规定，不再追究走私犯罪的刑事责任。

对于代购涉嫌走私犯罪案件中税率变动的情形，如何处理？类似案例如2010年4月至2011年4月间，被告单位某公司采用伪报品名和税则号的方法，将进口关税税率为15%的浮法工艺生产的玻璃伪报成为进口关税税率为3%的液晶显示屏用原板玻璃进口，共计43票。经鉴定，偷逃应缴税额为828万余元。案件审理阶段，浮法工艺生产的玻璃关税税率已调整为3%。一种意见认为，仍应以行为时的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础。主要理由是：国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及力；而且被告人的行为客观上造成了国家税款流失，不能因为关税税率变动而影响对于先前行为危害性的判断。另一种意见认为，应以变动后的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础。主要理由是：关税税率的调整在性质上属于法律变更，根据从旧兼从轻原则，应以变动后的税率来计核偷逃税额。

这里问题的关键，是看关税税率的调整在性质上属于法律变更还是属于事实变更。如果是法律变更，就应适用从旧兼从轻原则；如果是事实变更，就不应适用从旧兼从轻原则。我国《关税条例》第3条规定：“国务院制定《中华人民共和国进出口税则》、《中华人民共和国进境物品进口税税率表》，规定关税的税目、税则号列和税率，作为本条例的组成部分”。第4条规定：“国务院设立关税税则委员会，负责《税则》和《进境物品进口税税率》的税目、税则号列和税率的调整和解释，报国务院批准后执行；决定实行暂定税率的货物、税率和期限；决定关税配额税率；决定征收反倾销税、反补贴税、保障措施关税、报复性关税以及决定实施其它关税措施；决定特殊情况下税率的适用，以及履行国务院规定的其他职责”。因此，税则和税率的变更实际上是关税条例内容的变更，是行政法规的变更，和因为市场的波动引起的汇率变化导致的价格的变化性质不同，后者是事实变更，应适用从旧兼从轻原则。上面案例的争论集中在因为行政法规规章的修改、税率的调整，导致新的规定要轻于旧的规定的情形。但近年来，海关总署制定修改的规章或规范性文件实际上对进境物品的税收规定更为严格，例如海关总署2010年第43号公告规定，个人邮寄进境物品，海关对应征进口税税额在人民币50元以上的，海关予以征税；个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元人民币；寄自或寄往其它国家和地区的物品，每次限值为1000元人民币。海关总署2010年第54号公告规定，进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值超过5000元人民币以上的要征税。也就是新的规定要重于旧的规定，这时按照从旧兼从轻原则，先前行为适用原来的规定，后来的行为适用新的规定。也就是按照原来规定或税率计算可能不构成走私普通货物罪，按照新的规定或税率计算则构成走私普通货物罪。旧行为从旧法规定，新行为从新法规定，这是符合从旧兼从轻原则的。

三、海外代购走私犯罪的行政从属性分析

海外代购走私犯罪从旧兼从轻原则的适用会引发一个新的问题，即行政法规、规章的频繁修改，禁止进出境物品范围和进出境货物物品税率的经常性调整，是否增大了进出境行为的刑事法律风险，行政法规规章的变更是否改变了走私犯罪的构成要件内涵和外延，行政法规规章的修改是否破坏了罪刑法定原则？这必须从走私犯罪的行政从属性进行分析。

走私犯罪的行政从属性主要表现在三个方面：一是概念从属。刑法对走私罪规定中的许多概念直接来源于海关法律法规规定，如什么是 “禁止进出境货物”、“禁止进出境物品”、“限制进出境货物”、“限制进出境物品”？哪些是特定减免的货物物品？准走私行为中“合法证明”的含义等。特别是刑法对走私没有下过任何定义，而是在罪状中直接使用“走私”一词进行描述，因此必须根据《海关法》对走私的定义来理解法条的准确含义。二是法律指示。如走私普通货物物品罪中偷逃应缴税款包括哪些税款内容，必须根据《海关法》、《关税条例》等行政法律法规来确定，具体偷逃税款的计算，有的还要根据海关估价、完税价格的审定办法等规章来确定。三是空白构成要件，是指刑法规范没有具体说明某一种犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法规。例如1979年《刑法》第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并可以罚款以外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产”。这里没有指明走私犯罪的构成特征，必须参照海关法律、法规和规章。1997年《刑法》第151条到153条直接规定走私武器、弹药等犯罪对象的刑法规范，没有采用典型的空白构成要件形式。但根据《海关法》第82条走私的规定，实际上走私概念包含违反海关法、逃避海关监管和特定的对象三个要素。结合《刑法》和《海关法》的规定看，走私犯罪的立法实际上仍是采用空白构成要件形式。四是阻却违法，即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件。《刑法》第154条规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；或擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的，依照走私普通货物物品罪定罪处罚。这里，“未经海关许可”表明只要经过海关的许可或批准，就可以阻却该行为的违法性，不构成走私犯罪*例如1993年下半年被告人唐某向被告人苏某非法收购《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列举动物金带喙凤蝶(标本)23只，唐某将其中5只标本在向海关履行了报关手续后，得到了海关的查验放行，寄往国外。一审法院以走私罪对唐某定罪量刑，二审法院改判唐某不构成走私罪，理由是唐某虽在无许可证的前提下将5只标本寄往国外，但向海关履行了报关手续，且该报关手续是符合海关要求的，并未逃避海关监管，其行为不构成走私罪。经查，海关放行的依据是金带喙凤蝶未列入我国《国家重点保护野生动物名录》，而根据我国加入的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，金带喙凤蝶属于保护对象(参见《96上海法院案例精选》，上海人民出版社1997年版，第230—234页)。这里，海关执法不当，其主要参考国内法规定，而忽视了我国加入的国际公约规定。而这一不当行为直接和行为人是否逃避海关监管这一关键主客观构成要素相联系，直接影响到犯罪构成。。

行政从属性的产生的原因，“第一，刑法以镇压(犯罪)性为主，而行政法具有事前预防性；前者被动性，后者主动性，因此刑法通常不具弹性。第二行政从属使得刑法具有弹性，因行政机关可随社会需要而修正。第三，行政从属可很快速适应社会变迁(专门性、技术性)，简化刑事诉讼之繁琐。”*郑昆山：《环境刑法之基础理论》，台湾五南图书出版公司1999年版，第190页。走私犯罪的行政从属性，表明走私犯罪适用的刑法规范具有空白刑法规范的特点，即在空白刑法规范中，刑法只规定了走私罪的罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部分或全部委诸于行政管理法规，被委托的行政管理法规对走私罪构成研究起补充说明作用。空白刑法规范反映了以自律自主的市民社会为本位的自由国家转换为行政主导的福利国家的时代背景，也反映了消极行政向积极的给付行政转变的行政法发展趋势，更反映了行政犯罪区别于自然犯罪的显著特征。

空白刑法规范的产生是否会破坏刑法的基石——罪刑法定原则，并进而破坏民主法治原则呢?空白刑法规范在根据行政管理法规填补适用刑法规范时，它们虽然不是由立法机关通过立法直接来填补，但是却是经过立法机关授权行政机关采取委托立法的形式来完成的，因此应认为同样符合法治的原则。只不过，基于法律明确性原则的需要，现代民主法治国家更加重视委托立法的界限。“委托立法之程序应法定化，或让人民以听证方式参与其事，委托立法之内容不得及于宪法性或原则性之事项，而仅及于细节、具体或原则性之事项，即使这个原则不明确，但吾人也应从保障国民自由、权利的自由与民主主义的政治原理中去探求，绝不能意味着委任立法没有界限。”*〔日〕田村浩一：《委任立法的界限研究》，林秋水译，《宪政思潮》第42期，转引自刘艳红、周佑勇《行政刑法的一般原理》，北京大学出版社2008年版，第40页。而从法律规范自身来看，是否违背罪刑法定原则关键在于行政法律法规是否明确，即法律必须明确规定应由非立法机关来确定的前提、性质、内容和范围。*参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般原理》，北京大学出版社2008年版，第44页。

我国海关法的表现形式包括海关法律、海关行政法规、海关行政规章和海关规范性文件。海关法律是由全国人大及其常委会制定，并由国家主席签署命令颁布的海关规范性文件，我国目前专门的海关法律2部，即《海关法》和《海关关衔条例》；海关行政法规是由国务院制定，并由国务院总理签署命令颁布的海关规范性文件，我国目前专门的海关行政法规17部，包括《关税条例》等；海关行政规章是指由海关总署或者海关总署会同国务院的部、委、办制定，并由海关总署署长签署命令颁布的海关规范性文件，我国有专门的海关规章124部；海关规范性文件包括海关总署规范性文件和直属海关规范性文件，是指海关总署或直属海关制定，并以海关总署或直属海关公告形式发布的，涉及行政相对人权利、义务，具有普遍约束力的文件。*具体统计数据参见海关总署政法司网站收录的《海关执法依据目录》。

根据《立法法》的规定，基本经济制度及财政、税收、海关、金融和外贸等基本制度由全国人大及其常委会制定，因此制定海关基本法律的权力由全国人大及其常委会行使。国务院在其行政职权范围内或为了执行海关法或其他法律，可以制定配套行政法规，如《关税条例》、《海关行政处罚实施条例》等。全国人大及其常委会还可以作出决定，授权国务院先行制定行政法规，待条件成熟时再制定法律，如《保税区海关监管办法》、《出口加工区海关监管暂行办法》等。海关总署作为国务院具有行政管理职能的直属机构，为了执行海关法及海关行政法规，按照《立法法》、《规章制定程序条例》制定发布规章。由此可见，我国海关法律、海关行政法规、海关行政规章的界限是清晰的，由非立法机关来确定的前提、性质、内容和范围也是明确的。存在争议的主要是规范性文件的法律属性，按照《立法法》的规定，规范性文件不属于法的表现形式之一，但实践中，将海关规范性文件纳入了海关立法工作管理的范围，并以公告的形式对外公布，具有普遍的约束力，事实上发挥了广义上海关法律的作用。

实践中，需要防止的是破坏海关法律、海关行政法规和海关行政规章的界限，越权立法或解释，由此可能对罪刑法定原则的破坏。例如海关总署2001年第12号公告第二条规定：“两年内两次用于走私的运输工具，属于多次用于走私的运输工具，由海关依法予以没收。”该条款对《海关法》第八十二条第二款中何谓“多次用于走私的交通工具” 进行了具体解释。2002年12月，某海关在办理一起利用粤澳两地车辆进行走私的行政处罚复议案件过程中，该案当事人对此提出异议。《宪法》第六十七条明确规定：“全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的职权”，《立法法》第四十二条也明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定以后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，因此对《海关法》的解释权只能由全国人民代表大会常务委员会行使，海关无权对《海关法》进行解释，其对《海关法》第八十二条第二款中“多次”的含义所进行的解释没有任何法律依据，某海关将海关总署滥用解释权所制定的“公告”作为本案行政处罚的依据是错误的。除超越权限立法或解释外，对于国家授权或委托海关立法的事项，特别是那些涉及百姓利益的海关规章或规范性文件制定，应广泛采用听证程序等形式，吸收公众参与立法过程，做到保证民主法治原则和罪刑法定原则的实现。

四、海外代购走私犯罪的罪刑均衡

罪刑均衡是罪刑相适应原则的具体体现，它具有四个方面的意义，即有罪有罚、轻重其罚、罪刑同质、一罪一罚。*参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第1—3页。离职空姐代购获刑事件受到公众最大质疑的，除是否构成走私罪应施行有罪有罚外，更多的则是对离职空姐逃税100多万元，判刑11年是否轻重其罚的疑问。

1.数额与海外代购走私犯罪的罪刑均衡

《刑法》第153条走私普通货物物品罪规定了三个量刑档次，偷逃应缴税额50万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑；偷逃应缴税额15万元以上50万元以下的，处3年以上10年以下有期徒刑；偷逃应缴税额5万元以上15万元以下的，处3年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案(八)》将第153条具体数额规定分别对应修改为“偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私给予二次行政处罚后又走私的”、“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”、“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。最高人民法院也明确在新的司法解释出台以前，仍按以前的数额规定执行。因此，离职空姐逃税100多万元，在没有减轻处罚情节的情况下，判刑11年、罚金50万元是符合现行《刑法》规定的，没有什么不妥。但若从罪刑均衡角度分析，则需要关注以下问题：

一是由于走私普通货物物品罪取消了死刑，最高刑为无期徒刑，因此偷逃100多万元和偷逃1000万元刑期如何区分则存在问题。例如2004年1月至2006年12月间，被告人朱某某与境外公司商购走私手表、秦某某于境内收货并通过特快专递转运等方式走私手表，被告人朱某某共计偷逃应缴税款2053.2万元，被告人秦某某共计偷逃应缴税款1408.8万元。2008年6月4日，浙江省金华市中级人民法院以走私普通物品罪判处被告人朱某某有期徒刑12年，并处罚金2000万元；判处被告人秦某某有期徒刑6年，并处罚金1400万元。空姐走私案和此案判决比较明显过重，而后者又明显过轻。二是走私普通货物物品罪量刑中偷逃次数是否应该和偷逃税额一样受到重视？《刑法修正案(八)》规定一年内曾因走私给予二次行政处罚后又走私的，处3年以下有期徒刑或者拘役，表明立法者不仅仅关注偷逃税额，同时也关注单笔走私可能达不到偷逃税额起点、但走私次数频繁逃避处罚的“蚂蚁走私”行为。因此，对于一次偷逃税额100多万元的，和多次走私偷逃税额100多万元的走私犯罪刑罚上应有所区别；三是走私普通货物物品罪偷逃税额在应缴税额中的比例？海关总署《关于在缉私办案中实施宽严相济和加强理性执法若干问题的指导意见》规定：“走私情节轻微、危害后果不大，个人偷逃应缴税额15万元以下或者单位走私偷逃应缴税额75万元以下并且偷逃税额不超过应缴税额10%的；主动配合办案工作以及企业通过自行聘请的中介机构核查发现问题并且主动向海关报明，积极退赃或者愿意补缴税款、接受处罚并足额缴纳抵押金、保证金的；具有自首、立功情节的”，应当根据罪刑相适应、过罚相当的原则和基于教育挽救的方针予以从宽处理。这里，实际上考虑到在价格瞒骗走私中偷逃税额不是很大，同时偷逃比例低于10%的，社会危害性不是很大，可以宽严相济处理。四是走私普通货物物品罪偷逃应缴税额的大小是否应该和同类经济犯罪协调。《刑法》第201条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民检察院、公安部2011年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的，应立案追诉。这里，逃税罪和走私普通货物物品罪同为侵害国家税收法益的犯罪，尽管犯罪数额起点相同都是5万元，但追究刑事责任的前提条件和刑罚轻重上存在显著差异，走私普通货物物品罪的法定刑明显重于逃税罪，似有不妥。

2.数量与海外代购走私犯罪的罪刑均衡

刑法对走私普通货物物品以外的走私个罪定罪量刑，基本上是以数额或价值作为标准的，也以此作为判断情节轻重的主要尺度。值得注意的是，刑法及司法解释对走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪入罪是没有数量下限规定的，也就是说只要走私了国家规定禁止出口的文物、禁止进出口的珍贵动物及其制品都构成犯罪。这就产生了罪刑不均衡的如下问题：

一是由于走私珍贵动物及其制品罪没有下限规定，刑法打击面太广，不符合刑法谦抑的原则。例如2010年6月28日，被告人金某从苏丹共和国回国，入境时携带苏卡达陆龟1只选走无申报通道，被海关查获。一审法院判决金某有期徒刑6个月，缓刑1年。*参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑初字第236号《刑事判决书》。尽管苏卡达陆龟属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种，依照司法解释构成走私珍贵动物罪，但该案社会危害性显著轻微，完全可以行政处罚解决，做出有罪判决浪费刑事资源，没有什么意义。二是由于司法解释规定走私珍贵动物制品价值20万元以上的属于“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，导致司法实践中出现走私一根象牙就可能不仅构成犯罪，而且面临无期徒刑或者死刑的重罚；三是由于司法解释规定非军用枪支2支以上不满5支，或者非军用子弹100发以上不满500发的，处3年以上7年以下有期徒刑，导致司法实践中多次出现网购游戏枪支判刑的案例；四是由于司法解释规定走私非军用子弹1000发以上处无期徒刑或者死刑，导致司法实践中出现数起从海外代购气枪铅弹超过1000发，虽然有的案件被告人有自首情节，仍属过重，一审法院报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚的案例。*例如广州知胜信息科技有限公司法定代表人刘某指示本公司人员接受被告人翟某、孙某委托，从美国代购气枪铅弹并采取伪报品名的方法报关入境，再通过国内快递邮寄给委托人。2008年4月至2009 年3月，先后为翟某代购气枪铅弹5046发，为孙某代购1773发。一审以走私弹药罪判决刘某有期徒刑10年，翟某有期徒刑8年，孙某有期徒刑3年，缓刑5年。二审认为量刑过重，改判刘某有期徒刑5年，翟某有期徒刑3年，缓刑5年，维持孙某判决。最高人民法院核准二审判决(参见陈增宝、沈荣华：《以网络邮购形式走私气枪铅弹的刑罚考量》，《人民司法》2011年第2期)。再例如2011年6月，被告人张某从美国代购气枪铅弹，采用伪报方式将7罐共计1050发机制铅弹通过特快专递邮寄入境，被海关查获。张某向公安机关投案自首。辩护人提出，请求一审法院报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚(参见2013年4月最高人民法院刑二庭、上海市第二中级人民法院、上海海关举办的《走私犯罪法律适用研讨会材料》)。

对此，笔者认为，我国刑法对犯罪的规定包含有定量因素，对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，对于走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪应规定一定的数量和价值下限规定，对于没有达到一定数量和价值的，不作为犯罪处理。对于走私武器弹药罪，司法解释虽然规定了走私武器弹药的数量下限规定，并对军用枪支、子弹和非军用枪支、子弹做了区分，但没有区分以压缩气体为动力的气枪与以火药为动力的非军用枪支，以及气枪铅弹与其他非军用子弹，导致罪刑不均衡，因而有必要做出区分。

3.价值认定与海外代购走私犯罪的罪刑均衡

价值认定在走私珍贵动物及其制品罪量刑中意义重大，根据刑法规定和司法解释，价值10万元以下的，处5年以下有期徒刑；价值10万元以上20万元以下的，处5年以上有期徒刑；价值20万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。司法实践中，根据林业部门的规定，一根未加工象牙的价值为25万元，对于无法确定是否属于一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据重量来核定，单位为41667元/千克。这样导致一俟走私象牙，就面临重刑。类似案例如走私海马干案件中，根据农业部规定，海马系国家二级保护水生野生动物，其价值标准按照该种动物资源保护费的6倍执行。海马的资源保护费为每只200元，按照资源保护费标准计算，每只海马干价值1200元。被告人俞某走私海马干18613只，价值共计人民币2200余万元。一审判决俞某有期徒刑13年。*参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑初字第161号《刑事判决书》。

以上案例在司法实践中争议很大。按照司法解释，珍贵动物制品的价值应按照国家野生动物保护主管部门的规定核定，依据相关主管部门的规定，其价值按照该种动物资源保护费的若干倍执行。按照相关主管部门的规定核定出来的价值，往往和公众的一般认知和期望有很大的距离。走私海马干案件中，律师提出，海马干在国内市场可公开销售，市场价格每只仅为10余元。若按照市场价格计算总价为44万余元，和主管部门核定的2200余万元相去甚远，这也将直接导致判决刑罚的轻重差异。笔者认为，由于珍贵动物及其制品的专业性，司法解释规定由国家野生动物保护主管部门核定是正确的，如象牙由林业部门来核定，海马干由农业部门来核定等，核定中除考虑珍贵动物及其制品自身价值外，还应考虑保护的价值也是恰当的，因为走私珍贵动物及其制品侵害的是国家和社会的法益，不是个人的利益或价值，这种法益的侵害可能是现实的实际侵害，也可能是对未来人类利益的侵害，因此司法实践中有主张按照市场价格或价值来认定的观点不妥当。值得探讨的是国家野生动物保护主管部门核定时，其价值按照该种动物资源保护费的2倍执行，还是4倍执行，或是更多。笔者认为，在不改变现有走私珍贵动物及其制品罪立法的前提下，通过司法解释的形式来明确珍贵动物及其制品的价值核定标准，矫正刑罚不均衡的问题是十分必要的。

4.从宽处罚情节与海外代购走私犯罪的罪刑均衡

由于海外代购一俟构成走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪等罪名，即面临入刑起点低、入刑刑罚重的情形，司法实践中一般综合自首、从犯等法定情节进行从轻、减轻处罚。在走私象牙案件中，由于一根未加工的整象牙价值25万元，入刑就可以判10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，因此对于这类案件普遍将在旅检现场查获的、嫌疑人接受调查时如实供述犯罪事实的，认定为自首。同时根据最高人民法院、最高人民检察院和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中关于珍贵动物制品购买地允许交易，且不具有牟利目的的，走私珍贵动物制品价值20万元以上的，处5年以上有期徒刑的规定，减轻判处缓刑。但是在这样的判决中存在明显问题：一是自首的认定不严格，不符合刑法的规定；二是三家《意见》规定实际上变成了法定的量刑情节，司法审判中也无需承担任何举证责任就可以径自认定符合购买地允许交易且不具有牟利目的，从应处10年以上有期徒刑或无期徒刑直接改变为处5年以上有期徒刑。

笔者认为，我国刑法对自首有严格规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪刑的是自首。同时司法解释也规定，在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也应认定为自动投案。对于在旅检现场查获的走私象牙案件，一般都是海关发现形迹可疑，询问嫌疑人，嫌疑人即承认，这种情形是否一律认定为自首减轻处罚值得探讨。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的认定又特别指出，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。因此，对于在旅检现场查获的珍贵动物制品走私案件是否自动投案应区分两种情况，对于因形迹可疑，询问后主动交待并交出珍贵动物制品的，视为自动投案；对于现场查获其随身携带珍贵动物制品的，即使其主动交待了走私犯罪事实，不能认定为自首，而应该根据《刑法修正案(八)》中“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”规定，按照坦白从轻处罚。

对于最高法等三家《意见》中关于珍贵动物制品购买地允许交易，且不具有牟利目的的，可以适用意见中刑期处罚的，笔者认为是量刑情节的补充规定，适用该情节量刑应该有证据加以证明，而不是“无证据证明购买地不允许交易，亦无证据证明走私行为具有牟利目的”，就可以直接适用三家《意见》进行判处。笔者查阅有关案例，发现此类案件刑罚悬殊。如周某从境外购象牙1整根、象牙制品12件，价值人民币37万余元，由境外卖家以“雕塑品”等名义从境外邮寄入境，判决书认定其用于国内销售牟利，一审判处无期徒刑。*参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑初字第70号《刑事判决书》。类似案例，如朱某通过互联网先后从法国、比利时的卖家处购得象牙3根，价值人民币75万元，卖家以礼品、装饰品等名义邮寄入境，判决认定适用《意见》规定和自首，一审减轻判处有期徒刑4年。*参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑初字第104号《刑事判决书》。以上案件量刑畸轻畸重，罪刑明显失衡。因此，有必要修改三家《意见》相关规定，规定无证据证明购买地不允许交易，或(而不是“且”)无证据证明走私行为具有牟利目的，处5年以上有期徒刑。