二手房交易风险分析及公证的风险防范作用

郝丹

（中国政法大学，北京100080）

二手房交易风险分析及公证的风险防范作用

郝丹

（中国政法大学，北京100080）

随着我国对二手房交易政策的放宽，二手房交易市场逐渐繁荣起来。随着“国五条”的出台，二手房交易量极速增长。但是相应的法规仍不够健全，实务操作经验的积累也不够，作为标的额较大的不动产的买卖，源自各方面的风险不容小视。二手房的独特性又导致在其交易当中存在不同于房屋第一手交易的风险。作为防范风险、预防纠纷的公证业应如何在二手房交易中拓展自己的业务领域，实现其制度价值呢？本文的主要内容即是在分析二手房交易风险来源的基础上揭示公证对二手房交易的独特的风险防范作用。

二手房交易；公证；风险防范；提存公证

近年来，随着国家政策的积极引导，加之房价的不断攀升并伴随着城市拆迁与改造的推进，二手房市场逐步发育成熟，成为一种常见的房地产市场形态。2013年2月20日举行的国务院常务会议出台了调控楼市的“国五条”，随后在3月1日，国务院再次发布了《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》，明确个人出售自有住房将严格按转让所得的20%计征个人所得税。这一调控政策所反映的政府的强硬态度，以及房产所有人想抓住各地相应细则出台之前的时间逃避高额个人所得税的投机心态，使得二手房交易迎来了空前的一次高潮。但由于法规的不健全与行业操作的混乱，二手房交易市场同时也伴随着巨大的潜在风险。作为旨在预防纠纷的一项制度，公证在二手房交易的风险防范中能够起到怎样的作用是值得每一个公证人思考的问题。

一、二手房交易面临的风险

“二手房是相对开发商开发销售的商品房而言的，它是房地产产权交易二级市场的俗称。凡产权明晰、经过一手买卖之后再行上市的房屋均可称之为二手房。”[1]

二手房交易的风险可分为二手房本身存在的风险和二手房交易的过程中存在的风险两个方面。

（一）二手房本身的风险

由于二手房已经经过了一次买卖，并已经与原所有人的家庭、经济等各个方面产生了密切的联系，因此二手房本身的相关信息比起新房而言更不容易为买房人所知晓，这种信息不对称的现象正是二手房买卖中由房屋本身带来的风险的根源。

1、二手房的产权是否明晰

依照《物权法》第6条、第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律规定登记，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。而登记的必要条件之一是出售方拥有对不动产的产权。因此，买房前，要核实出卖人是否具有产权。

房屋产权是否明晰的问题可能由不动产权属的类型不同而引发，对于房屋的产权分为共有和单独所有。若出卖人是房屋共有人，其他的共有人是否同意买卖就是确定产权是否明晰的关键。典型的基于特殊身份关系的共有房产包括作为夫妻共同财产的房产、被多个继承人共同继承的房产。若二手房是夫妻共同财产，则需经过双方同意方可买卖。而在夫妻离婚时或产权人去世后尚未进行分割并进行变更登记的情况下会变得尤为复杂。

房屋产权是否明晰的问题也可能由出卖人并非房屋产权人引发，由中介出面进行的二手房的买卖即为此类，此时需要注意的是：他是否具有产权人及共有人的委托、委托书中关于买卖房屋的权限内容及产权情况是否清晰。

2、二手房是否符合转让条件或不宜出售

不符合转让条件或不宜出售的房屋主要有以下几类：

（1）经济适用房。依照《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和《经济适用住房管理办法》的规定，购房人在取得房地产权证后的5年内，不得转让。即使买方已实际入住，房地产登记部门也不予办理产权过户。

（2）动迁安置房。依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定，待拆迁的房屋禁止出售，无法办理交易过户手续。

（3）处于司法查封状态的房屋。人民法院在诉讼和执行工作中，依照法律规定有权裁定对被执行人的财产采取查封、扣押措施，被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

3、二手房上是否设定了抵押权

物权法、担保法都规定，抵押人处理抵押房屋，应获抵押权人同意，否则不得转让。若设有抵押的房屋未经抵押权人同意而出售，买方的权利同样有受到损害的风险。

4、二手房的价格是否合理

二手房不可避免的存在房屋折旧问题，而且由于二手房两次进入交易市场的时间差，一般二手房的户型相对较旧，加之其楼层、地段等因素的影响，二手房的价格需要更加全面的综合评估方能确定。由于个人的信息获取能力较弱，可能丧失对价格的准确估计而处于谈判的劣势地位，这无疑是又一交易风险。

（二）二手房交易过程中的风险

在二手房交易过程中可能产生的风险则可以以买卖合同为中心分为以下几种类型：

1、签订合同的双方身份是否真实

如前文已述，买方需对房屋有处分权。但在假证猖獗的环境下，房产交易中的各种证件也需要特别加以识别，在缺乏专业仪器的前提下，由个人进行识别的风险相应增大。

2、卖方违反买卖合同的风险

在二手房买卖合同当中，卖方最大的义务就是交房、协助买方办理过户手续以及接收买方的货款。因此，卖方违约的风险多表现为卖方一房二卖、卖方反悔不卖、卖方隐瞒已抵押情况、卖方不腾房、卖方拒收购房款、卖方逾期或拒绝交房及卖方拖延及拒绝过户[2]等。

3、买方违反买卖合同的风险

在二手房买卖合同当中，买方最大的义务就是交付房款并按时收房。因此，买方逾期付款、反悔不买和拖延收房[3]等违约行为会给卖方，尤其是卖方已经腾房的情况下带来很大麻烦。

综上所述，二手房的产权、性质、估价以及合同双方的身份与双方可能存在的违约行为都是二手房交易中的风险来源。这些风险大多都涉及专业的法律问题，不是单靠个人谨慎即可规避。而公证则可以为这一过程提供专业的服务。

二、公证对二手房交易的风险防范作用

云南省昆明市明信公证处介入二手房市场迄今虽不到十年，但已经形成了一定的市场规模，是在二手房市场上较为成功，业绩较为突出的公证处之一，笔者希望以其为样本论述公证对二手房交易的风险防范作用，并在此基础上提出自己的意见。

（一）明信公证处在二手房市场上主要提供的几种服务项目[4]：

1、对二手房合同文件（包括买卖合同、抵押合同等）进行公证

在这一类型的公证服务项目当中，包含着对买卖合同双方身份和意思表示的确认，对二手房产权状况、性质、估价的审查等多项内容。公证处具备专业的检验仪器来检验身份证的真假，同时对于法律业务的理论与实务经验，使得这一业务得以顺利开展。尤其重要的是，公证处对二手房合同进行公证所出具的公证书还可以成为房屋管理部门进行登记的主要依据。公证处对法律专门问题的处理能力及公证书的高度证明效力，进一步成为二手房顺利登记的保障。

2、代办二手房登记手续

二手房买卖后房屋的过户登记手续较为繁琐，不熟悉相关要求与流程的人常常不能一次性办妥所有的事情。但是如果由公证处代当事人与房屋管理部门接洽，则会极大的提高效率、提升可靠度。作为二手房买卖公证的配套服务，这一服务使得当事人到公证处领取的不再仅仅是一纸公证书，而可以直接获得登记之后的权属证书或权利证明以及税费票据。由公证处代办登记还可以避免由于卖方拖延或拒绝过户而带来的风险。

3、为涉及二手房交易的银行贷款提供居间服务

二手房抵押贷款所遇到的问题，一是房屋所有人缺乏寻找合适的贷款银行的途径，二是多数银行很难决断是否放贷。公证处可以凭借其办理二手房合同公证所积累的客户资源，在当事人和贷款银行之间扮演一个居间的角色。依据其法律意见和对双方情况的掌握来解决上述两难的问题。为二手房抵押贷款的双方提供更强的风险抵抗力。

不可否认，明信公证处已经在公证抵御二手房买卖风险的问题上跨出了一大步。然而，在房屋这样一种价值巨大又资源稀缺的标的物上，买卖双方所担心的最多的似乎还是“钱房两空”的危险。有没有一种方式能够成为双方的担保呢？

（二）提存公证在二手房交易中的功能

在公证业务上，提存公证似乎正是买卖双方都需要的避免“钱房两空”风险的“保护伞”。

提存公证,是依照法定条件和程序,对债务人、担保人为债权人的利益而交付债的标的物或担保,或进行寄托、保管,并在条件成熟时交付债权人的活动。[5]

提存按照目的可以分为清偿提存和担保提存。按照学界通说，清偿提存，是指“债务人基于特种原因无从为清偿时，可以以适合保管的给付物，为债权人的利益向提存机关提存，并藉以消灭其与债权人之间的债权债务关系”[6]。而担保提存，则是指提存人（包括债务人和第三人）将标的物交给与债权人约定的提存机关保存，从而保证债务的履行或者替代其他的担保形式的制度。

公证处是法定的提存机关，二手房买卖涉及到的提存公证，是一种新型的提存，两个性质都有，既有担保性质又有清偿性质。[7]第一，就房屋买卖交易的定金的提存而言。在二手房没有进行过户之前，仅仅是起到担保合同履行的作用。因为如果卖方发生不对房屋进行过户等违约行为，卖方无法提交相应的单据，定金就会双倍返还给买方。而若房屋已经过户，二手房买卖合同履行完毕时，定金又作为购房款的一部分，具有清偿性质。第二，就房屋买卖交易的房款的提存而言。房屋买卖交易房款的提存则首先具有清偿性质，它意味着买方交款义务的完成。对于卖方而言，不用担心办完房屋过户之后房款无法落实的问题。但同时可以防止卖方义务履行完毕前获得房款，房款的提存又具备一定的担保性质。因此，如果按照上述定义来分析的话，二手房房款的提存公证，既具有清偿提存的性质又具有担保提存的性质。二手房房款提存公证这一业务同时为买卖双方提供了保障，将买卖双方的风险降至最低。

可见，公证可以通过对二手房合同文件（包括买卖合同、抵押合同等）进行公证、代办二手房登记手续、为涉及二手房交易的银行贷款提供居间服务、提存公证等多种途径，有效地防范二手房交易风险，起到不可替代的举足轻重的作用。

三、公证制度如何进入二手房交易领域

虽然公证对二手房交易的风险防范起着巨大的作用，可以维护不动产交易市场的稳定，预防纠纷。但是在我国目前的法律体系之下，公证多为当事人的自愿选择，还没有强制公证的法律设计。

公证机关目前已经在物权领域进行了诸多有益的实践探索。1991年司法部和建设部联合发布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》。该通知规定因继承或赠与发生的不动产物权转让登记，如果该项继承或赠与行为未经公证，登记机关不予办理登记。自该通知发文以来近二十年，不动产物权变动时办理公证已经成为惯例，是不动产物权登记流程中一个不可或缺的环节[8]。而上文所属明信公证处在云南二手房交易领域业务的拓展也在传递着一个明显的信号。

在目前二手房交易领域的业务作为一块法律未予明确分割的蛋糕，且社会公众对房地产公证没有充分认识的基础上，公证处正处在一个极佳的业务拓展阶段。这就要求公证人在发现市场需求的前提下进一步去发现房屋管理部门、银行及买卖双方的需求，并结合自己的优势推出实用的公证业务服务，使之为更多的群体所知晓，更好地发挥其在二手房交易中的风险防范作用及其制度价值。

[1]谢志辉.二手房交易买方风险与风险控制[J].现代经济信息，2009，（10）.

[2][3]张春杰.二手房买卖合同纠纷大全与处理[EB/ OL].北大法律信息网，[法宝引证码]CLI.A.055768。

[4]孙建军.明信公证处如何为二手房市场服务[J].公证论坛，2011，（1）.

[5]林玲.二手房交易中的“提存公证”[N].解放日报, 2001-02-23(03).

[6]张诚.提存权性质及提存款可执行性研究[J].公证研讨,2009,(3-4）.

[7]孙明、朱天昊.法律空白地带的思考与前行——提存事务与司法执行研讨会实录[J].公证研讨，2009，（3-4）.

[8]郭岳萍.公证制度应该进入我国物权变动领域（一）[J].中国公证，2011，（9）.

（责任编辑：滕元良）

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1008—6153（2013）04—0064—03

2013-05-14

郝丹（1989-），女，河南禹州人，中国政法大学法学院2011级宪法学与行政法学专业硕士研究生。