析中国法官释法权的缺位及其弊端*

周 洁

(太原科技大学法学院，山西 太原 030024)

中国当前享有刑法司法解释权的主体只有最高人民法院与最高人民检察院，所以学者们将这种解释机制称为“二元一级”解释机制。“二元”是指只有上述两主体作出的解释才是法律认可的;“一级”则指只有最高司法机关才有权解释，其他下级司法机关则无权进行解释。这种刑法解释机制具有以下特点:第一，主体的法定性。即只有最高人民法院与最高人民检察院有权进行解释，下级司法机关与刑事法官、检察官均无解释权。第二，解释的抽象性。最高人民法院与最高人民检察院所作的司法解释主要是对刑事法律适用条件的细化。但是，他们所作出的司法解释，一般不是在裁判案件的过程中，通过判决理由的说明来表现司法者对法律的解释;而是通过发布专门的司法解释文件，或者通过对下级法院提出的在处理案件过程中对应用法律问题的请示进行批复的方式。“解释方式不是说理性质的，而是规定性质的。”［1］第三，效力的普遍性。刑法司法解释作出并公布之后，即对各级司法机关产生普遍的约束力，他们在刑事司法过程中必须严格遵守这些解释。实践中，刑法司法解释之多、之细，已经几乎取代刑法典和立法解释，下级司法机关都是依据司法解释司法，司法实务部门几乎到了无司法解释就无法司法的地步。

从中国第一部刑法典颁布至今，最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了大量的刑法司法解释，这些司法解释对中国刑事法治进程的意义之大，不言而喻。但也存在不少问题，集中体现为刑法司法解释主体混乱，抽象司法解释只满足个案的特殊性需要，导致刑法理论和实践的发展迟滞。刑法是因为抽象才需要解释，与最高人民法院和最高人民检察院垄断司法解释权相对应，审理案件的法官却不具体行使刑法释法权。法官作为连接刑法规范与具体案件的桥梁，立法上没有授权其享有对法律的司法解释权。然而，法律适用中他们却在履行着释明法律、对接案件事实和法律规范的职责，这种立法和司法上对法官司法解释地位的忽略，在中国是有着多方面原因的，而其存在的弊端也是非常明显的。

一、法官的司法解释地位被忽略

与最高司法机关垄断刑法司法解释相对应，具体审理案件的法官却不享有司法解释权，法官的司法解释地位被严重忽略，具体表现在四个方面。

首先，中国以法律的形式明确规定了有权作出司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，从立法上将法官释法权排除在外。

其次，中国实行法院独立审判机制，而不是法官独立审判机制，在制度上限制了法官释法权。在中国，行使审判权的主体是法院，不是法官。除了轻微刑事案件可以由一名法官独任审判之外，其他案件均须组成合议庭才可进行;而且，除了合议庭这一组织之外，法院内部还设有审判委员会，它才是同一审级法院内部的最高权力组织，重大疑难案件都交由其处理。这样的司法体制，反映在司法解释权限的设定上，也只能是有审判权的机关即法院有司法解释权，而不是法官。

再次，案件请示制度致使法官不愿解释刑法文本。在中国，立法上对于案件请示制度并无明文规定，但这一制度在实践中由来已久，并已固化为法院的一种办案方式和审判惯例［2］。在中国的司法程序中，案件请示制度一直存在，并发挥着重要作用。从司法体制与法律发展来看，由法官独立裁判案件，由法官独立阐释刑法规范是必不可少的。但是，由于案件请示制度的存在，使这一切都变得不再必要。正如有的学者所言:“应该承认，法律也是一门艺术，应该允许个性法官的存在，应当鼓励法官尤其是基层法院的法官根据自己对法律的诚挚理解来解释法律、适用法律，对于一些法律理解上的差异，应当予以尊重;既要承认上级审法院的权威性，同时也要允许这种差异的存在。因为这种差异的存在，本身就是司法独立的内在要求。”［3］

最后，中国的错案追究制致使法官不敢解释法律。在中国，错案追究制度所针对的错案并不是指法官徇私舞弊、收受贿赂而枉法裁判的情形;对错案的界定大多以二审、再审改判作为衡量的标准。按照这种标准，只要下级法官所作出的裁判被上级法官的裁判所否定，那么该下级法官所作的裁判就会归于无效，就要因其所作的裁判而被追究责任，亦即在错案追究制度下，法官是没有刑法司法解释权的。正如刘品新所言:“最重要的是，人非神灵，孰能无过?把错案的板子完全打到司法人员的身上，理论上未免有失公允，实行起来效果也并未必理想。”［4］但是客观地讲，如果法官有司法解释权，只要其没有故意徇私枉法的事实，不管其解释的内容是否为其他法官所赞同，都应该是有法律效力的，即使其判决被上一级法院改判而归于无效，这也只能说明不同的法官对法律的解释不同，以及法院内因不同审级的权力制约关系导致一审法官的解释被二审法官的解释所取代，而不能认为一审法官对法律的解释是错误的，当然也不能追究一审法官的错案责任。而且不同的法官所裁判的相同类型的案件，生效判决所依据的法律解释也可以是不同的［5］。言论自由，思想方能得以自由和解放，法官才会有职业的荣誉感。只要能自圆其说，有理有据，错案的板子就不该打在法官的身上。理不辨不明，通过理论上的交锋，案件事实才能更加得到清晰、准确的裁断，刑法规范的指引和裁判意义才能得以有效发挥，民众方能树立起对刑事法治的信仰。

二、中国刑法领域法官释法权缺位的弊端

当然，或许从表面上看，法官不行使释法权似乎并无大碍，我们看到刑事侦查、起诉和审判程序、一审、二审进展顺利，承接高效;但是在这些表象下面，法官释法权的缺位已经严重影响了整个刑法理论和实践的发展，更直接影响了司法能动性的发挥和个案公正的实现，阻碍了刑事法治目标的实现。

(一)法官无释法权有碍罪刑法定原则的实现

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求法官根据立法的规定准确定罪量刑。但法官在面对形形色色的案件时，必须首先完成诠释案件事实和寻找对应的法条这两个工作，然后才能进入定罪量刑环节。但是，这两个前提性工作绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的法律常识、司法经验和主观能动性的。司法人员只有具备了相当丰富的社会经验、相当高的刑法理论和司法水平，案件事实才能被准确地分析定性，法才能被正确找到和适用，才不至于违反罪刑法定原则。同时，法官在审理案件中，不仅要根据案件寻找到相应的刑法条文，而且还需依据现实社会的需要，对刑法条文作出符合现实的解释，才能真正地贯彻罪刑法定原则，使刑法文字背后的立法精神得以实现。在这一点上，法官的地位和价值是无法取代的，也正是在这个意义上，法官可以赋予法律符合时代需要和刑事政策的新的解读。而中国的法官在这一点上是严重欠缺的。现代的解释方法如果拘泥于法律原文，受限于条文且因此完全榨干条文，就会与新刑法的精神背道而弛，就会意味着一种法律政策的高度危险。

(二)法官无释法权不利于法官司法能动性的发挥

由于诸多因素的制约，中国法官的刑法解释权在司法实践中遭遇困境，随之而来的则是缘于解释困境而产生的负面效应。比如，僵化了司法能动性、破坏了司法独立性与司法程序性等等。这些负面影响又反过来影响着法官解释，成为法官释法权行使的羁绊。

当刑法规范因为模糊而不能适用于个案判决时，当刑法规范因为滞后而不能适应社会需要时，当刑法规范因为缺陷而不能体现个案公正时，中国的法官往往是消极等待有权解释主体对刑法规范做出规范性的阐释和说明，而不愿根据刑法的原则和精神对具体规范做出合理性的解释。于是，在司法程序中，法官真的成了自动售货机或流水生产线，机械地根据三段论对刑事案件进行裁决。“法官在执法当中只会把法律条款与个案事实对号入座，然后做出有关判决，像这种注释型法官，现在大量存在。”［6］在这种司法体制下，法官的司法能动性被严重削弱。判决结果取决于远离社会事实的制定刑法规范的立法者，抑或是不了解具体个案实际的解释刑法规范的最高司法者;而恰恰最了解社会需要、最清楚刑法缺陷的一线基层法官却仅是机械地根据最高司法机关的统一、抽象的解释适用法律，没有一点个案的特殊性和差异可言。实则法官在司法领域中应具有极为重要的作用，法治社会的建立、法律规范的完善及司法程序的运行都需依仗个案法官的推动和演绎。因此，法官在裁判案件事实与解读法律规范时应具有相应的权力和责任，唯有如此，法官才能真正成为法律王国至高无上的裁判者，并为法律的完善和司法体制的成熟起到建设性作用。

(三)法官无释法权不利于个案公正的实现

再完备的立法一旦公布实施，其就不得不将实现法律功能的权杖交到司法者的手中。刻板的司法已经不能适应现代法治的需要，必须通过法官的能动司法、自由裁量权的灵活运用赋予呆板的立法条文以生命和灵魂。相对的罪刑法定原则并不排斥法律解释，而法官对法条的理解和适用本身就体现了法官的自由裁量权。另一方面，中国重刑主义的现行刑法结构决定了司法权尤其应当保持一定的能动性，以合理缓解和柔化“厉而不严”的刑法结构［7］。同时，只有实现司法能动，真正赋予法官适用法律的主动权和灵活性，才能真正实现个案公正。如果说立法上追求的公正止步于刑法颁布之时，那么刑法适用的公正、个案的公正则必须依赖于具体承办案件的法官对案件事实和刑法的双重把握和诠释。无论从具体案件的定性还是个案的刑法裁量，都在很大程度上受制于具体案情的影响。而具体审理案件的法官更了解案件的细节，能够对案件做出准确的分析和裁判，这也正是法官的权威所在。因此，我们需要高素质、有社会经验的法官，需要具备分析法律、诠释案情能力的严谨的法官来实现刑事案件的个案公正，需要通过他们适用法律的过程和结果在民众中传扬刑法精神、树立法律权威，这一社会职责和使命无人能够取代。

(四)法官无释法权影响刑法理论的发展

清华大学周光权教授曾撰文指出司法实践反对刑法理论的几个表现，其实也很好地说明了法官不行使释法权给刑法理论发展造成的影响。第一，法官对适用法律不求甚解，减少甚至消除了刑法学者发现问题的机会，遮蔽了刑法学理论的视野。第二，释权无法实际上无意中向一线法官灌输了判决无须说明理由的错误观念，法官总是寄希望于最高人民法院的司法解释解决疑难案件。第三，法官解释刑法时，偏爱主观解释、历史解释，排斥客观解释。法官在遇到新案件时，首先诉求于司法解释，当没有司法解释不得已要作出解释时，法官便会寻找立法文献资料，以探求立法者的原意，忽视现有刑法理论的发展状况，对刑法学者们的理论阐释反而不感兴趣［8］。这种概括相当精辟。司法中，一个案件经过三、四个部门和环节，最终给犯罪嫌疑人及其家属、被害人以及关心案件的人呈现只是聊聊数语的一个判决书。而这个判决书内容八股、文风一致，从中完全看不出对案件事实的分析和对适用法条理由的解释和说明，只陈述事实，然后说因其符合了刑法第××条的规定，因而构成××罪，且都只是照搬法条(仅仅列举法条序号，都不呈现具体条文内容)。即使在最高人民法院出台《量刑指导意见》后，判决书中对量刑理由也不做具体说明，对于阅读判决的普通大众来说这样的判决实在是“既不说理也不说法”。法律的严肃性、严谨性何在?实在遇到疑难、社会影响大的案件，就逐级报请、层层请示，最终再次演变为最高司法机关的抽象解释、内部答复或特案特办。在这样的循环中，似乎在司法机关内部已经形成一种习惯和默契，新问题总会通过这样的方式被解决，最终就可以没有新问题。基层的法官、法院直接适用法律即可，不需探究社会和理论的发展，而理论问题的研究好像是立法者和学者的事情，与他们无关。另一方面，由于问题都被法院系统内部消化，刑法学者们对于实践中究竟有哪些最为紧迫、疑难的问题，却无从知晓，最终导致理论研究迟滞和脱离实际需要。所以法官释法权的缺失是整个刑法适用机制运作的巨大障碍，也是刑法理论和刑法规范发展的致命阻力。

［1］李 洁．中国有权刑法司法解释评判［J］．当代法学，2004(1):81．

［2］苏 力．送法下乡:中国基层司法制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:74．

［3］万 毅．历时与现实交困中的案件请示制度［J］．法学，2005(2)．

［4］刘品新．错案追究制:看上去很美［J］．人民检察，2005(05):50．

［5］李 洁．中国有权刑法司法解释模式评判［J］．当代法学，2004(1):83．

［6］赵秉志，张军．刑法解释问题研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003:591．

［7］赵秉志，刘媛媛．论当前刑法改革中的酌定处罚权［J］．法学，2010(12):39．

［8］周光权．刑法学的西方经验与中国现实［EB/OL］．法律思想网．http://www．law － thinker．com/．