从外资征收补偿标准看“赫尔三原则”

王骞宇

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

苏彦来

（哈尔滨市人民检察院，哈尔滨 150090）

从外资征收补偿标准看“赫尔三原则”

王骞宇

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

在国际投资中，东道国的征收一直是国际投资者最为担心的问题。然而，征收或国有化又是部分国家经济发展计划的重要部分，其中的矛盾引起了发达国家与发展中国家、资本输出国和资本输入国在这一领域的长期斗争。目前，在征收的概念、征收的类型以及有关征收的补偿标准这几个方面存在着明显的分歧。随着经济实力日益增强，对外投资日益增多，中国已经不再是单纯的资本输入型国家，已逐渐发展成资本输出型国家，这样的转型模糊了中国在征收及其补偿方面的立场。对外投资的增多不可避免带来更多的投资风险，原先坚持的发展中国家的补偿立场将不利于中国实现投资强国的目标，而中国是否应该对以“赫尔三原则”为代表的西方补偿理论敞开怀抱，同样值得研究。

征收补偿；赫尔三原则；国际投资

一、外资征收的概念及其历史发展

征收或国有化指国家基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有[1]。国际法学会在1952年的会议上采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将他们用于新的目的”[2]。而国有化与国家征收尽管性质一致，但在范围和程度上仍存在差别，具体而言，国有化比起个别征收而言，一般是大规模的，同时伴随着国家社会经济结构的重大转型，这也造成征收国在补偿态度与补偿能力上存在差异。美国学者弗兰克·G·道森教授曾指出：“正如美国很多学者承认的那样，国有化的内涵决定了它的被征收者补偿标准应不同于一般的个别征收。”国际实践中，国有化的补偿标准往往低于个别征收的标准[3]727,736。

征收或国有化在近代时期并不常见，它的频繁和多样是与世界各国社会经济的变革密不可分的。从19世纪中期至一战前，随着第二次工业革命的深入推进，各国工业化进程日益加快，运输技术发展迅速，使世界各地更加紧密地联系起来，推动了各国企业在全球范围内进行资源配置，促进了垄断资本主义的形成并成为推动世界经济的核心力量。一方面，资本、技术、资源在全世界范围内流转，对外投资日益兴盛。另一方面，当时社会经济现状将国家或政府限制在一个相对消极的角色上，仅仅是一个自由经济或私有财产的保护者。在这样的背景下，政府并未将征收作为国家政策的重要内容，对私有财产进行征收的情形极少出现，而当时西方主张的补偿理论也是以支持完全补偿（full compensation）为主[4]。然而，到了 20世纪 30—40年代，苏联的社会主义经济模式取得长足发展，相反，西方经济出现“大萧条”，这种反差导致了西方国家动摇了原先政府不干涉经济的立场，逐渐地主张国家直接介入或者参与国内经济发展和国际经济发展。

二战后，民族国家的兴起，追求民族独立和民族发展的呼声，促使他们改变原先由宗主国控制的经济结构。由此，亚非拉以及东欧国家开始以捍卫经济主权为依据，在政府立法或相关政策的主导下，对大批外资进行征收或国有化的运动。例如，1917年起，墨西哥政府根据宪法规定，对外国投资者持有的墨西哥土地和自然资源进行国有化。保加利亚、捷克斯洛伐克、匈牙利、波兰等国走上了发展社会主义经济的道路，它们制定相关法律，对外国人和本国人的一切私有财产进行了征收或国有化。由此，许多国家逐步接受征收或国有化作为经济转型的主要方式和维护经济主权的重要手段。而征收或国有化次数的增多，也使它成为国际投资者最为担心的风险之一。

实践的新发展也推动了国际投资法理论的丰富，各国学者对征收的正当性、补偿标准的问题展开了激烈的争论。并逐步分为两个阵营，一方是资本输出国，另一方是资本输入国。在长期的理论与国际实践交锋中，双方形成了共识。世界大多数国家接受一国根据主权享有征收权，并应当给外资征收的受害人以适当补偿。这一观点最终在1962年联合国第17届大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》中得到确立，并在随后的国际实践中被广泛引用，成为国际习惯法①《关于自然资源之永久主权宣言》，是联合国大会第1803号决议，在大会宣布的第4项明确规定：“采取国有化、征收或征用措施，应当以公用事业、社会安全或国家利益等理由或原因作为根据，这些事业、安全或利益被公认为比较纯粹的国内外个人的利益或私家的利益重要得多。在此类场合，采取上述措施以行驶其主权的国家应当按照本国现行法规以及国际法的规定，对业主给予适当的赔偿。在赔偿问题发生争执时，应当尽量提交采取上诉措施国家的国内司法裁判。但主权国家及其他当事人如另有协议，则应通过仲裁或国际审判解决争端”。这条通过外交宣言的形式明确了国家可以根据国家利益或社会利益的需要，可以进行国有化，征收或征用和征收国应当给予业主适当的补偿的立场。而在随后的国际仲裁实践中，第1803号决议被经常作为处理征收或国有化的依据，例如，1977年德士古海外石油公司诉利比亚政府案（TexacoOverseasPetroleum Co.V.Libya）和1982年的科威特诉美国独立石油公司案（Kuwaitv.Am inoil）。。

然而，两方在补偿标准上存在巨大分歧，资本输入国认为，适当补偿（“appropriatecompensation”）应该是部分补偿，至少不是充分补偿。而资本输出国大多坚持适当补偿是充分补偿或全部补偿，美国驻联合国代表曾发表声明表示：“适当补偿在国际法语境下应当解释为及时、充足、有效的补偿”[5]。这种争端延续至今，如前文所述，在19世纪，充分补偿理论广为接受是源于当时跨国企业发展的需要，亦可以说，是满足跨国企业鼓励资本、资源在全世界范围内不受限地流转需要。而在20世纪30年代以后，充分补偿理论受到质疑，国际实践中主张适当补偿理论，这反映出在国际投资中的国家利益变得日益重要，各国日益看重自身的经济主权。对于征收或国有化采取不同态度和立场，或许取决于各国在鼓励本国跨国企业发展和维护自身经济主权之间的权衡。资本输出国一般采取鼓励本国跨国企业发展的态度，正如美国在补偿标准上一直坚持“及时、充分、有效”的“赫尔三原则”。

二、赫尔三原则的概念及其国际实践

赫尔三原则是1938年由美国国务卿赫尔就墨西哥征收美国石油公司财产这一问题回复墨西哥外长时候提出的，赫尔主张：“无论依据法律还是衡平规则，没有政府能够基于任何目的有权对私有财产进行征收，除非坚持及时、充分、有效的补偿标准”。其主张核心在于：就国有化或征收补偿而言，必须坚持“及时、充分、有效的”标准。其中“及时”具体表现为：尽可能迅速（asquicklyaspossible）或者在合理期间内（a reasonabletime）；而“充分”具体表现为：对所造成的伤害进行充分补偿（makefullreparation fortheinjuriesdonebyit），或者返还征收财产的全部价值（equalthevalueofthepropertytaken），或者返还正常的市场价值（thefairmarketvalue）；而“有效”具体表现在两个方面：一方面，要求是“硬通货”或者世界性货币，另一方面，要求这些补偿能够自由地流转出征收国。

尽管这一标准目前未被国际社会普遍接受，但这一标准得到了大多数资本输出国的普遍认可，并将这一标准具体运用于国际实践中。资本输出国试图通过大量的国际实践推动这一原则成为国际习惯。例如，美国在北美自由贸易协议（NAFTA）的第1110条和双边投资保护协定第6条（2004 ModelBit）明确把“及时、充分、有效”作为补偿标准。加拿大在该国签署的双边投资保护协定第6条明确了这一标准。英国在与瑞士签订的双边投资保护协议中也明确了这一标准，另外，澳大利亚在该国签订的大部分双边保护协定中坚持这一补偿标准。甚至，在埃及与泰国两个发展中国家于2000年签订的双边投资保护协议也确定了“及时、充分、有效”的补偿标准[6]。

不可否认，“赫尔三原则”已经是资本输出国普遍接受的征收或国有化的补偿标准。为何这一标准能受到资本输出国的青睐？甚至在传统的资本输入国也会愿意接纳这一标准，如墨西哥加入北美自由贸易区，埃及与泰国签订的双边投资保护协定明确了“及时、充分、有效”的标准。那么中国作为一个发展中的资本输出大国，是否有必要接受这一标准呢？笔者认为，在解决这一问题的关键是认清这一标准的实质。这一标准被广为接受的原因具体体现在以下两个方面：

首先，“及时、充分、有效”的标准是资本输出国多年海外投资应对风险的经验总结，针对性强，保护力度大。结合多年的海外投资经验，资本输出国发现征收国经常在征收后不进行补偿，或者承诺补偿之后的补偿资金远低于财产的价值。例如，1942年美墨之间就墨西哥对其境内美国石油公司财产进行征收补偿达成协议，墨西哥的赔偿金额不到财产价值的1/10，英国与墨西哥之间达成的协议，所获赔偿金额也不到财产价值的一半[7]727,741。而美国在1960年与罗马尼亚就该国对境内美国资产进行国有化达成的补偿协议来看，美国只获得财产价值1/4的补偿[8]。从赔偿金额上看投资方损失无疑是惨重的，而资本输出国提出了“充分”标准就不难理解了，即希望补偿能够与征收产品的价值相符，或等于征收前的正常市场价值。“及时”与“有效”的赔偿标准的提出也是基于投资补偿中具体不利情况。在实践中，某些国家对外资征收进行补偿时，提出以本国国债或国有企业债券进行偿还，这无疑于减损了被征收者的补偿水平，因为债券是一种浮动金融产品，容易受到该国经济形势和货币价值等方面的影响，若该国债券无法在国际社会上流转，也将减损对被征收者的再投资能力。而且债券时间一般持续几年，甚至十几年，这对于补偿效果也产生了不小的影响。由此看出，根据补偿实践所提出的“及时、充分、有效”的标准很有针对性，其实质就是对补偿过程中出现的对被征收者种种不利情形提出的高标准保护，从这一标准的具体规则来看，这一原则不仅明确了征收国的保护义务，同时对补偿的质量也提出了很高的要求，因此受到海外投资者以及资本输出国的青睐。

其次，“及时、充分、有效”的标准能最大限度地保证资本输出国的国家利益。资本输出国多为发达国家，跨国公司是推动这些国家经济发展的主要力量，为了增加国家利益，它们需要保障跨国公司有能力在全球范围内进行资源配置。作为一种能为跨国公司提供很好保障的标准自然也受到了资本输出国的青睐。从国际政治的角度，这种国际投资的高标准保护是发达国家维持当前世界经济格局的一种手段，即使所签订的双边投资保护协定对两方都苛以高标准补偿标准，但发达国家相对于发展中国家而言，具有更强的经济能力加以应对，相反，发展中国家因此背上了沉重的经济负担。例如，根据美国2004Modelbit第6条的规定，补偿必须及时且是自由流通的货币，这对发展中国家的外汇储备和外汇收支平衡都是严峻的考验。而在对外投资能力上，发达国家在这方面实力远胜于发展中国家，因此发达国家能从对外投资中获得更大的收益。这种高保护水平、更自由的投资环境是资本输出国所期待的。也是发达国家维持当前的国际经济格局所期待的。

不难发现，赫尔原则被资本输出国广为接受一方面是标准自身能提供充分高质量的补偿，另一方面是符合资本输出国的国家利益和国家战略的。

三、中国的态度及应对之策

从赫尔三原则的本质来看，对于它的接受关键是因为保障投资的需求和国家利益与国家战略的诉求。因此，决定中国是否应该接受这一原则的前提是考察中国的具体国情。伴随着改革开放的深入发展，中国经济取得了巨大进步，经济总量已居于世界第二。中国一直保持着资本输入大国地位。《2012年世界投资报告》显示，中国吸引外国直接投资稳居世界第二。同时，中国积极地进行资本输出。在2011年，中国吸引外国直接投资再创历史新高，达到1240亿美元，对外直接投资虽有所下降，但也达到650亿美元[9]。根据《2011年度中国对外直接投资统计公报》的数据显示，截至2011年底，中国对外直接投资累计净额（存量）已突破4 000亿美元，位居全球第13位[10]。可以说，中国既是一个资本输入大国，又是资本输出大国。

但这样的双重身份也给中国制定投资政策带来困境。作为一个资本输入国，其目标就是在妥善地维护本国经济主权的背景下鼓励外商投资，设立投资门槛和保留征收方式是必要手段。而作为一个资本输出国，则希望能够最大限度地降低投资门槛，并希望东道国给予充分的保障。这两种利益的博弈，使得中国在缔结双边投资保护协议的过程中对采取何种保护标准难以取舍。诚然，一味坚持原先“合理赔偿”的标准已经不利于中国对外投资的保障，因为中国对外投资多集中在发展中国家，根据《2011年度中国对外直接投资统计公报》的数据，中国对外投资存量的89%是对发展中国家的投资，且大多投资项目有关自然资源的开发，征收或国有化的风险比较高。例如，阿根廷在2012年突然对该国最大的石油公司YPF进行国有化，影响了中国的收购计划。同时，中国在发达国家的投资也存在国有化的风险，最新一个事例就是中国平安收购的福德集团的股份被比利时政府强制国有化了。不难想象，中国在不断加大对外投资的情况下，国有化的风险也会日益增多，寻求更高补偿标准来保障投资的需求日益凸显，可以说中国有需要“及时、充分、有效”的理由。

而要让中国接受这一标准，还需要考察这一标准是否符合中国的国家利益和国家战略。中国仍是一个发展中国家，推动国家经济的发展是国家当前的主要任务，而中国当前经济发展的模式依然是以加大国内投资为主要动力。外国资本输入仍是保证中国经济继续发展的关键，资本输入国依旧是第一位的身份，在维护经济主权的前提下改善投资环境，仍然最符合当前我国的国家利益。在这样的背景下，忽略中国第一位的身份，而片面地鼓励对外投资的发展是与国家战略相违背的。但我们应该认清，当前的经济模式对中国经济的带动作用日益削弱，中国依靠这套经济模式产生的巨大贸易顺差和高额外汇储备，招致世界很多国家的不满，要求中国经济转型的呼声日益高涨。这些都推动着中国经济的转型，而对外投资将很有可能成为拉动中国经济发展的新动力。在这样情况下，中国是否应该接受“及时、充分、有效”这样的高水平的补偿标准呢？答案是谨慎的，笔者认为，应根据中国投资水平发展的情况，分步骤地接受这一标准。当前中国外汇监管机制逐渐放宽，外汇储备充足，已经具备了及时支付可流通货币作为补偿的客观条件，能够达到“及时”和“有效”的标准。相反，“充分”这一标准的国际实践表明，“充分”补偿可以包括预期利润等推测性损失。且结合相关投资保护协议对“间接征收”的宽泛规定。对于目前仍以资本输入为主的中国而言，负担仍然沉重，不宜全盘接受。只有在经济转型的深入推进，对外投资成为拉动经济发展最核心力量的情况下，才具备接受“充分”标准的可能性。正如，2012年中国和加拿大两国签订的双边投资保护协议所规定的，明确排除了“加拿大2004BIT范本”中所列举的“充分”（adequate）补偿标准，延续了发展中国家一贯的主张，即不认可发达国家主张的“充分”补偿，仅在有效和及时的基础上给予被征收企业以补偿[11]。

四、结语

征收或国有化是外国投资者最为担心的风险之一。这一风险在近代并不常见，然而随着社会经济的变革，政府在经济发展中作用的凸显，它们将征收或国有化作为国家经济发展的一个重要方式，此后，征收或国有化才真正成为国际投资领域一种主要风险，丰富了国际投资法实践，各国对征收正当性和补偿标准进行了长期的争论，尽管在征收正当性和征收应当给予补偿的问题上达成了共识，但在补偿标准上仍分歧严重。而资本输出国基于维护补偿水平和国家利益的目的坚持“赫尔三原则”这一高水平的补偿标准。但这一标准遭到广大资本输入国的抵制。当前中国具备资本输入国与资本输出国的双重身份。因而原先单纯作为资本输入国的补偿立场已经不合时宜，但我们不应忽略当前中国仍以资本输入国为其第一位身份，从而不能全盘接受“赫尔三原则”的补偿标准。笔者认为，中国在对具体国情和对外投资能力的发展水平做出准确判断的前提下，分步骤地接受其中的三个标准，目前我们有能力接受“及时”和“有效”，但“充分”对于中国而言风险依然很大。只有当对外投资成为中国经济发展的主要动力时，且对外投资能力发展到较高的水平时，才具备接受“充分”的可行性。中加双边投资保护协议对补偿标准的规定是一个有益的实践。

［1］曾华群.外资征收及其补偿标准：历史的分野与现实的挑战［C］//陈安.国际经济法学刊.北京:北京大学出版社，2006：39.

［2］余劲松.国际投资法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：286.

［3］Frank G.Dawson,Burns H.Weston，Prompt.Adequate and Effective［J］.Auniversalstandard of compensation.30Fordham L.Rev.1961-1962.

［4］Fachiri.International Law and the Property of Aliens.1929：32，55.

［5］TaliLevy.NAFTA'sProvision for Compensationin the Event of Expropriation：A Reassessment of the"Prompt，Adequate and Effective"Standard.1995：423，435.

［6］M.Sornarajah.the International Law on Foreign Investment.Cambridge University Press，2010:210.

［7］FrankG.Daw son，BurnsH.Weston.Promp，Adequate and Effective A universal standard of compensation.30 Fordham L.Rev.1961-1962.

［8］Christenson.the United States-Rumanian Claims Settlement Agreement of March30，1960：617，620.

［9］2012年世界投资报告 ［DB/OL］.［2013-8-10］.http：//www.unctad-docs.org/UNCTAD-W IR 2012-Overvie w-cn.pdf.

［10］中华人民共和国商务部.2011年度中国对外直接投资统计公报［M］.北京：中国统计出版社，2012：12.

［11］陈安，谷婀娜.“南北矛盾视角”应当“摈弃”吗？——聚焦中加“2012BIT”［J］.现代法学，2013，（2）.

［责任编辑：王兰娟］

当前基层民事检察工作存在的问题和对策——基于新民事诉讼法运行视角的考察

苏彦来

（哈尔滨市人民检察院，哈尔滨 150090）

摘要：新民事诉讼法施行以来，基层民事检察工作陷入了工作数量缩减、工作重心转移、监督力度减弱、工作难度加大、制度空白较多的困境。多重因素导致了目前基层民事检察工作的困境。梳理法律空白、出台办案规则，完善相关制度、减少案外制约，尊重司法规律、转变监督理念是突围基层民事检察工作面临困境的应对之策。

关键词：民事检察监督；基层；民事诉讼法

2012年民事诉讼法修改的一个重要方面就是民事检察监督制度的完善和强化。本次修法对基层民事检察工作①本文的“基层民事检察工作”系指基层检察院和分市院的民事检察工作。的影响可以概括为“新生的可能性，死亡的现实性”。说其新生，是从长远来看，为民事检察工作的发展提供了制度空间，但这仅是一种可能性；说其死亡，是从现实来看，这次修法改变了原有的工作格局，基层民事检察工作出现萎缩，甚至停顿。因此，有必要对当前的基层民事检察工作进行梳理，分析原因，研究对策，以尽快缩短基层民事检察工作面临的这一过渡期、磨合期、适应期。

一、基层民事检察工作面临的主要问题

（一）基层院工作数量缩减

本次民事诉讼法修改以前，基层民事检察的核心工作是办理抗诉案件，区别是基层院、分市院以一审裁判为监督重点；分市院、省级院二审抗诉案件多一些。从各地实践来看，一审抗诉案件占50%左右，有的省达到80%以上。民事诉讼法修改以后，检法之间确立了“法院纠错在先、检察监督在后”的监督模式，检察机关内部实行的是“同级监督在先、上级监督在后，二审裁判监督为主、一审裁判监督为辅”的法律政策[1]。这样，基层院提请抗诉和再审检察建议案件寥寥无几，与修法之前相比，基层院工作量大为减少。

（二）分市院工作重心转移

无论以一审案件为主，还是以二审案件为主，分市院的主要工作是办案。本次民事诉讼法修改确立了“法院纠错先行，检察监督断后”的顺位模式，由于检察机关控申部门近年来已经被接访息诉折磨得不堪重负，又缺少熟悉民商法律的专业人员，因此实践中多是由民行部门和控申部门联合接待，并以民行部门为主。这样，接待申诉成了分市院今年以来最主要的工作。而且，从趋势上看，今后一个时期，接待申诉、息诉息访将会取代办案成为分市院民行检察的中心工作。

（三）两级院监督力度减弱

本次修改规定了对审判人员违法行为的监督以及对执行活动的监督，但因为这两项监督工作缺少配套实施细则，尚未全面开展。目前的民事检察工作仍然集中在对生效判决、裁定、调解书的监督上。因为高检院的定期案件情况通报仅涉及抗诉案件和再审检察建议案件两项指标，省级院必然要注重办案数量，但由于自身人力不足，只能将办案指标重点放在再审检察建议案件上。这样，基层院和分市院目前的文书监督主要是采取再审检察建议的方式，其远不如抗诉，整体监督力度也减弱。

（四）两级院工作难度加大

一是这些年来除抗诉外，其余民事检察监督工作始终处于探索之中，基层检察机关完成考评任务依赖于法院的配合及协调，从而导致了“监督者依赖被监督者”的尴尬局面。尽管如此，毕竟形成了某种稳定的“监督模式”。而修改后，原有的“监督模式”被打破，新的“监督模式”正处于形成过程中，加大了工作难度。二是作为目前基层民事检察工作主要任务的再审检察建议，以法院采纳为考评标准，与原来的抗诉相比，完成考评任务的难度更大。三是新民事诉讼法施行后，尤其是刚开始这段时期，到检察机关申诉的往往是多年的上访积案，符合检察监督条件的案件寥寥可数，大部分是瑕疵案件。基层检察机关面临着大量的接待任务，释法说理、息诉息访、维护裁判的工作难度明显增大[2]。

（五）操作性制度空白较多

民事诉讼法修改对许多问题尚不明确，制约了当前工作的开展。这些问题主要有：对生效结案文书（包括调解书）申请检察监督是否有时效限制；再审检察建议的效力如何；抗诉或提请抗诉案件不必然经过检委会，而再审检察建议要经过检委会，如何解释和协调；有的法院对当事人申请再审不出具受理通知书等法律文书，如何适用第209条①指《民事诉讼法》第209条，本文除特别标明外，所有法条皆指民事诉讼法的法条。第一款第（二）项；人民法院对再审检察建议未予采纳，检察机关能否继续提请提出抗诉，此时的抗诉是依职权还是依申请，如何理解第209条第二款“当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉”；案外人能否申请检察监督，如何与第56条第三人撤销之诉、第227条案外人异议程序相协调；审判人员违法行为监督、执行监督、调查核实等制度的范围、对象、条件、程序、方式、效力、保障等。

二、基层民事检察工作困境的原因分析

（一）法律修改因素

已有制度的改变、新制度的确立，产生的连锁反应往往是多方面的。本次修改明确了“法院纠错在先、检察监督在后”的制度安排，亦即3+1模式，当事人要走完法院的一审二审申请再审或再审程序后，才能到检察机关申请监督。这一制度安排一方面极大地减少了一审案件的抗诉，导致基层院提请抗诉案件、分市院提出抗诉案件同步减少；同时当事人希望穷尽所有的救济程序，因此会抓住检察监督这一最后的“救命稻草”，导致向分市院申诉案件数量大幅增加。

（二）制度设计因素

修改后的民诉法，文书监督可以采用再审检察建议的方式，但这一监督制度并不完善。一是再审检察建议与抗诉的监督事由都是第200条规定的情形，虽然在理论上可以以“错误程度”区分适用，但在实践中并不容易确定一个明确的标准，当事人尤其是上访人根本不接受“程度说”标准。二是再审检察建议在检察机关内部需要经检察委员会通过，需要向上级检察机关备案。在检委会成员多数为“刑事思维”业务背景、再审检察建议监督的裁判文书“错误程度较轻”双重因素影响下，再审检察建议通过检委会的难度明显增加。三是再审检察建议的效力弱于抗诉。法律规定，抗诉必然引起再审，而再审检察建议，能否启动再审程序不确定。

（三）操作细则因素

民事诉讼法修改后将检察机关的监督扩大到整个诉讼过程，并明确了对执行活动的监督，但尚缺乏具体的操作性规定。从诉讼的一般过程来看，检察监督可以分为审判监督、文书监督和执行监督。其中，文书监督制度基本成型。审判活动分为三类：第一类是能由生效裁判文书所固定所反映的审判活动，对这类审判活动的监督是通过文书监督来实现的；第二类是审判人员的违法行为（不包括违反人民法院内部管理规定的行为）；第三类是除前两者外的其他审判活动，比如违反有关内请、审核规定的行为。民诉法第208条第三款规定的对“审判人员的违法行为”的监督，仅是审判监督的一部分②从理论上来说，审判监督包括对审判人员违法行为的监督，审判人员违法行为监督的法律依据是第208条第三款，而对除此之外的审判监督民事诉讼法尚无具体规定，只能依据第14条的原则规定，具体还有待于理论和实践的发展。。审判人员的违法行为监督和执行监督实行同级监督，主要由基层院承担，由于缺乏具体的操作性规定，工作尚未展开，导致基层院工作量大幅度减少。

（四）案外制约因素

信访和考评两个非法律非案件因素对基层民事检察工作的影响非常大。信访因素的影响主要体现在两个方面。一是影响受审分离制度的落实。二是息诉息访任务繁重。另一个制约因素是考评。它是指挥棒，是基层法律实践中干什么、怎么干、干多少的最直接的决定因素。对于基层检察机关来说，不出问题（涉检信访）、完成任务（考评指标）是全部工作的最终标准。省级院下发的考评方案不规定或少规定抗诉任务，多规定再审检察建议指标，加之再审检察建议制度本身的不足，导致基层民事检察整体监督力量减弱，办案数量减少。

（五）人员保障因素

职能的增加，需要相应数量的人员保障。控申部门缺少民商事方面的专业人员，这也是其要求民行部门接待民事申诉的主要理由，影响了受审分离规定的落实，也导致了民行部门需要将大部分精力放在接待上。很多基层院民行部门只有一名科长，外带一名书记员，有的还是临时聘用的，个别人员多的也都是“老弱病残”，“精兵强将”是不会安排在民行部门的。以往办理提请抗诉案件是“在家办案”，加上主管副检察长，还能形成一个形式上的“合议”。但若今后办理审判人员违法行为案件、执行监督案件，现有人员力量显然不足。

三、基层民事检察工作困境的应对之策

（一）梳理法律空白，出台办案规则

制定一部高质量的民事检察办案规则是民事检察工作当前最紧迫的核心任务。其中，下列问题应该予以明确：

1.申请时效问题。此处的申请时效仅指文书监督的申请时效，亦即当事人欲根据第209条规定申请检察监督应该多长期限内提出申请。以往的司法实践，民事诉讼法虽然没有规定抗诉的时效，但在最高人民法院的审判工作座谈纪要③《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》(法[2001]161号)：14.……原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。和最高人民检察院的个案批复中都有所规定。因此，与其以这些非常规方式规定，不如在办案规则中规定，以增强其效力和透明度。

2.检察建议效力和程序问题。虽然两高会签文件中对此有所规定，但会签文件既不是法律，也不是司法解释。此外，还要明确再审检察建议和抗诉的相继关系问题，以抗诉来强化再审检察建议的效力。同时，关于检察建议的程序也需要进一步研究，检察建议在法院环节的程序也需要明确。既然检察建议的发出需要检委会通过，那么法院是否采纳也应经过审委会决定。此外，检察建议效力得以实现，还需要法院配合，消除制度上的障碍，如关于再审检察建议的规定。

3.调查核实权问题。一是调查核实能否针对法官。从第210条的规定来看，不仅是没有规定的问题，而是排除了对法官的调查核实。既然规定了对审判人员违法行为可以进行监督，但却排除了对法官的调查核实，显然存在问题。二是调查核实权的强制力问题。被调查人员不配合调查，从刑事角度可能追究妨害公务罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪。但对于不构成犯罪的情况如何处理，法律没有规定。因此，办案规则应该明确调查核实权的保障措施。

4.审判监督和执行监督问题。修改后的《民事诉讼法》第208条和第235条规定了人民检察院有权对审判人员的违法行为和民事执行活动实行法律监督，但都缺乏具体规定。而且，对审判人员违法行为以外的审判活动的监督，也应该予以明确。因此，有必要在总结实践探索经验、整合会签文件内容的基础上，在即将出台的民事检察监督规则中予以具体化，明确监督范围、监督对象、监督条件、监督程序、监督方式、监督效力、监督保障等基本内容。

（二）完善相关制度，减少案外制约

由于最高检对各省的案件情况通报关于民行部分仅反映抗诉和再审检察建议情况，各省级院高度重视对抗诉和再审检察建议的考评。新民事诉讼法施行后，一审抗诉进一步得到规范，省级院因办案力量不足，对抗诉案件考评有所放松，转而将再审检察建议作为考核重点。因此，首先要调整最高检的通报项目，全面反映民事检察办案工作。其次，省级院的考评目标要明确，尤其要防止分市院将省级院确定的目标全部分解给基层院。再次，考评程序要严密，有效防止作假。比如，基层院为了完成再审检查建议任务，往往会求助法院，对于法院将要决定再审的案件，先由法院裁定驳回再审申请，然后让当事人到检察机关申诉，检察机关以再审检察建议的方式监督，法院启动再审程序。法律运行如同演戏，增加司法成本，损害司法权威，加剧了基层民行检察工作“监督者依赖被监督者”的程度。

关于涉检上访问题，首先要明确民事申诉案件和民事涉检上访案件的标准，以便确定到底应该由控申部门处理还是由民行部门处理。其次，无论是哪种性质的案件，都应该制定相应的终结程序。其中，对涉检信访案件还应该建立有理访和无理访的甄别机制，确定不同的息诉息访和责任追究制度。长期以来，检察机关对上访案件高度重视，往往以一票否决、离岗包案息诉息访等方式处理信访案件，使得工作人员谈访变色，严重影响了民事检察办案工作的正常开展。

（三）尊重司法规律，转变监督理念

长期以来，由于民事检察工作的中心始终是抗诉工作，导致实践中基层院无案子可办，越往上案子越多，称之为“倒三角”[3]。实际上，这种“倒三角”现象是符合诉讼规律、司法规律的。因为检察机关的监督是以法院的生效裁判为指向的，既然法律规定了两审终审，终审裁判当然会集中在中级法院和高级法院，而抗诉制度是上级监督，所以案件集中在省级院和最高检是正常的。既然省级院、最高检案多人少的矛盾是司法规律运行的客观结果，解决的办法只能是增加办案人员。对于法律制度的改变引起的这种必然变化，只能是“接招应对”，而不能再试图对制度本身打折扣。本次修改，将对审判人员违法行为和执行活动的监督确定为同级监督，基层院无案可办的状况不复存在。随着民事检察工作的全面展开，各级检察机关的职能和业务量将会趋于平衡。在这种情况下，各级检察机关应该各司其职，各负其责，发挥民事检察监督的合力，共同完成“对民事诉讼实行法律监督”的任务。监督效果从根本上来说取决于监督权的大小、强弱。在司法公信力不高、司法不公频发的形势下，监督就要用最有效的方式，最有力的武器。因此，要顺应司法规律，实现各种监督方式效用的最大化。以不适合的考评指标、法律政策等方式影响民事诉讼法确立的有关制度效用的发挥，必然会违背司法规律，最终损害的是民事检察事业的健康发展。

参考文献：

［1］严浩锋.浅析基层检察院如何做好民事行政检察工作［J］.法制与社会，2012，（9）.

［2］王景琦.司法改革与民事检察监督刍议［J］.法学家，2000，（5）.

［3］黄旭东.民事抗诉制度的实用主义分析［J］.国家检察官学院学报，2003，（1）.

[责任编辑：王泽宇]

Abstract: Since the implementation of the new Civil Procedure Law of the People's Republic of China, the basic level civil prosecution,which is in a transition and adjustment period, have the difficulties in reducing of the number of jobs, the shift of the work focus and weakening oversee efforts and more gaps in the system.Many reasons caused the difficulties. Combing legal gaps, the introduction of handling rules, the improvement of relevant systems, the reduction of cons train ting on outside cases, the respect for judicial laws, and changing oversight philosophy are the countermeasures to break through difficulties that basic level civil prosecution is facing.

Keywords:Civil prosecution;The basic level;Civil Procedure Law

From the Stance of Compensation for Foreign Investment Expropriation:Hull Three Principles

WANGQian-yu

In international investment, on the one hand, expropriation imposed by the host country is the most concerned problem for international investors; However, on the other hand, expropriation or nationalization is an important part of economic development plan of some countries, which leads a long-term struggle in the field of international investment between developed and developing countries, capital-exporting countries and capital-importing countries. Currently, different countries have different understandings for the concept and, types, and compensation standards of the expropriation and compensation standards.With the growing of economic strength and increasing of foreign investment, China, which is no longer a capital input -oriented country, has gradually developed into a capital export-oriented country. This transition blurs China's position in expropriation and compensation. Inevitably, the increasing of foreign investment increasingly brings more investment risks inevitably,the former previous compensation standards insisted by developing countries will not be helpful for China to achieve the goal of becoming an investment powers, and it also deserves to study that whether China should fully accept western compensation theory with Hull three principles as its representative.

Compensation for Expropriation;Hull Three Principles; International Investment

The Current Difficulties and Countermeasures in Basic-Level Civil Prosecutive Jobs———A Research Based on the New Civil Procedure Law

SUYan-lai

DF964

A

1008-7966（2013）06-0125-04

2013-09-20

王骞宇（1988-），男，江西南昌人，2012级国际法学专业博士研究生。

中图分类号：DF83

A文章编号：1008-7966（2013）06-0129-03

收稿日期：2013-07-15

作者简介：苏彦来（1973-），男，黑龙江双城人，民行处检察员。