检察机关保障律师权利的功能定位与基本原则

黄福涛

（北京市朝阳区人民检察院，北京100026）

检察机关保障律师权利的功能定位与基本原则

黄福涛

（北京市朝阳区人民检察院，北京100026）

在刑事诉讼中，检察机关与辩护律师并不是单纯的控辩关系，由于内部职能司法性、控诉性、监督性的多元配置，又由于检察机关的诉讼地位与监督职责，决定了刑事诉讼中检察机关保障律师权利责无旁贷，并且应积极主动。在现实中检察机关保障律师权利，应坚持实体对抗与程序合作、司法性权力与控诉性权力、整体职能与具体职能、自律与他律、法定与现实等五个统一。

检察机关；律师；辩护；权利

一、问题的缘起

法律不被信仰等于形同虚设，法律的生命在于践行。法律被制定之后，只有及时、全面、有效的实施才能使法律内容和精神产生实际作用和影响，否则只能是形同虚设。虽然修改后的《刑事诉讼法》规定和建构了律师权利体系，对司法机关进行了法律控权，但法律只有有效实施才能获得生命，所以法律实施的进程决定着法律实施的效果。新法修改和完善后的律师权利，在现实中一方面要依托权利主体——律师自身积极、正确、主动地履行法律所赋予的各项权利，另一方面有赖于义务主体——司法机关的足够尊重和切实保障，毕竟因为诉讼构造、国家公诉等制度设计，在刑事诉讼中往往是“卖方”市场，司法机关掌握诉讼的主动权，同时又掌握着国家的公权力。特别是受权力本位主义的深刻影响，相比于权利主体积极主张权利而言，在我国作为义务主体的司法机关自我控权、自我履行法律义务更为重要、更为难得，也更容易产生实际效果。此外，由于诉讼构造上的对抗与利益纠葛，司法机关在对待律师权利上往往缺少主动，也往往形成对立，容易出现侦辩、控辩、审辩关系的冲突与对立，从而在很大程度上影响律师权利实现的效果。因此，破解刑事诉讼中司法机关尊重和保障律师权利的难题是实施和贯彻刑事诉讼法修改、切实提高和改进律师权利的关键和重点，而要做到这一点除了司法机关自律之外还需要外部的他律，如人民代表大会的监督考察等。作为司法机关的检察机关，职权配置的阶段性、多元性，控诉与监督的二元性，角色定位的司法性，决定了检察机关必须积极转变理念，变被动为主动，变消极为积极，全面贯彻和落实新法规定，修改和创新工作机制、工作方法，切实尊重和保障辩护律师在刑事诉讼中的各项权利，建构新型检律关系，共同维护案件的公平正义。

二、刑事诉讼中检察机关保障律师权利的功能定位

《刑事诉讼法》的修订标志着以合作为主、对抗为辅的新型控辩关系的正式确立。在我国，长期以来控辩失衡被认为是控辩关系最为突出的问题，控辩双方通常以对抗为主合作为辅。有学者指出，受职权主义诉讼模式的影响，我国刑事诉讼构造中的控辩关系大致呈现如下态势：（1）在侦查阶段，律师权利受到严格限制，犯罪嫌疑人处于受追诉的客体的诉讼地位；（2）在公诉阶段，辩护方权利有限且无保障；（3）在审判阶段，辩护律师权利虚化，控辩地位失衡［1］。控辩关系也成为刑事诉讼中众多诉讼主体之间矛盾最为突出、对抗最为激烈、改革最为迫切的一组对象。久而久之，检察机关作为控方的强势与辩护律师作为辩方的劣势已成为人们最深刻的印象，彼此之间的对抗大于合作，而解决的理想路径无非是控方权力的限制与辩方权利的尊重和保障。此次《刑事诉讼法》修改即是遵循这种思路，围绕控辩关系，在增加辩护律师权利的同时，进一步科学配置了检察机关的具体权能，在授权的同时加以控权，使检察机关依托具体权能与诉讼阶段扮演不同角色，发挥不同诉讼功能。以刑事诉讼法修订为标志，冀祥德教授指出中国的控辩关系进行了两步走，第一步是从非理性对抗转向理性对抗，第二步是从对抗为主、合作为辅转向以合作为主、对抗为辅，这符合世界刑事诉讼法修改的浪潮①参见冀祥德教授“在京华法治论坛第2期——新刑事诉讼法与控辩关系”研讨会上的发言。。从修改后的《刑事诉讼法》来看，以合作为主、对抗为辅的条文规定无疑成为新型控辩关系的主要内容，这其中包括控辩双方在法律援助、会见、阅卷、调取证据、听取意见、诉讼监督等方面众多合作内容。这种合作往往是相互的，如《刑事诉讼法》第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、公安机关调取。《刑事诉讼法》第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，也应当及时告知公安机关、人民检察院。

除了法律的硬性要求之外，司法实践中检察机关应当积极主动地尊重和保障律师权利，这是由中国特色的检察制度决定的，是由检察机关的诉讼地位与监督职责决定的。法律不被信仰等于形同虚设。《刑事诉讼法》规定的各项律师权利，除了权利主体律师积极主动地主张行使之外，离不开作为义务对象的司法机关的配合、支持和落实。因此，作为司法机关和宪法确立的法律监督机关——检察机关应当认真和严格贯彻和落实《刑事诉讼法》的规定，切实尊重和保障辩护律师的各项权利。除了法律要求之外，从中国特色的检察制度出发，检察机关也应积极主动地尊重和保障律师权利。一是尊重和保障律师权利是保证和实现案件公平正义的必然要求。律师作为拥有专业知识与诉讼技能的法律职业群体，广泛参与、积极发挥作用，能够与检察机关一同查明案件事实、还原案件真相，正确适用法律、准确定罪量刑，避免冤假错案，促进检察官忠实律师客观义务，实现公平正义。二是尊重和保障律师权利是尊重和保障人权的重要内容。律师权利的行使，能够更好地代表犯罪嫌疑人、被告人利益，也能够更好地促进检察机关纠正不法，将刑事诉讼法中的尊重和保障人权落实到检察机关的各项工作中去。三是尊重和保障律师权利是检察机关正确行使各项诉讼权力的重要保障。依照《刑事诉讼法》与《人民检察院组织法》的规定，检察机关的职能包括职务犯罪自行侦查、审查批准（决定）逮捕、审查起诉、出庭公诉等。尊重和保障律师的各项权利，有助于检察机关各项权力的正确行使，这其中包括控诉权力与司法权力。四是尊重和保障律师权利是充分发挥诉讼监督职能的必然要求。除了依法承担国家控诉职责，检察机关作为宪法规定的法律监督机关对诉讼过程与结果有法律监督责任，检察机关在刑事诉讼过程中出现的违法侦查、超期羁押、错误判决、刑罚执行等情况进行全面监督。尊重和保障律师权利，一方面有助于发现诉讼违法、促进检察机关依法监督，另一方面有助于监督和推动检察机关履行诉讼监督职责，提高监督水平与质量。正是因为这些益处，检察机关应当正确看待律师权利及律师职业群体，多寻求合作，少制造对抗，多积极主动，少消极被动，多中立客观，少偏听偏信。

三、刑事诉讼中检察机关保障律师权利的基本原则

1.实体对抗与程序合作的统一。用辩证主义的逻辑思维分析刑事诉讼中的检律关系，对抗与合作并存，二者相互对立统一。只有充分对抗才能带来法官的客观居中裁判，法官才能兼听则明，才能准确认定案件事实，正确适用法律和判处刑罚。仅有合作没有对抗，控辩将失去刑事诉讼构造的功能意义，致使惩罚犯罪与保障人权都成为一句空谈。反之，仅有对抗没有合作，控辩相互孤立，互不来往，彼此敌视，这样既不利于案件事实的准确查明，犯罪嫌疑人、被告人人权的及时保障，更不利于法官的居中裁判，势必大大增加冤假错案的几率，难以保障案件质量。因此，在刑事诉讼活动中，检察机关要正确处理好与辩护律师对抗与合作的关系，既不能完全对立、彼此敌视进而故意制造障碍阻碍律师行使权利，又不能过于“密切”，违反惩治犯罪、维护公平正义的职责要求，丧失原则和方向，使犯罪分子得不到应有的追究和惩罚。要正确处理对抗与统一的关系，关键是准确界定对抗与合作的范围与内容。笔者认为，检察机关与辩护律师应围绕案件事实的查明、法律的适用以及刑罚的确定等案件实体内容展开充分对抗，比如案件性质是抢劫还是盗窃、证据是非法证据还是合法证据、自由刑是轻还是重等，检察机关以代表国家追究犯罪、维护国家和社会利益出发点，辩护律师以维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利与实体利益为目标，二者绝不能混同，也不能相互替代。至于合作，为实现充分对抗，检律之间在证据上互相开示，在诉讼主张上彼此明确，以便在法庭上充分辩论与对抗。所以，检律之间对抗的是案件实体内容，合作的是案件证据程序内容，前者是目标，后者是基础。在实体内容上的合作只能是辩诉交易，在证据程序上的对抗只能是控辩失衡。也因此，以诉讼阶段划分，法庭审理前是合作多对抗少，之后应是对抗多合作少。

2.司法性权力与控诉性权力的统一。依照检察机关的职权配置来看并非都是控诉性权力，除了职务犯罪侦查与支持公诉之外，审查决定逮捕权力、审查起诉权力因要听取侦辩双方意见做出居中裁定，所以是一种司法性的权力、裁判性的权力。司法权是以协调、中立和判断为特征的权力。司法是在居中感知、把握案件证据的基础上，认定事实和适用法律。修改后的《刑事诉讼法》进一步完善和赋予了检察机关这种权力，使检察机关的司法属性进一步彰显。具体而言，包括对非法证据的审查核实，审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人、听取辩方意见，对在押犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性的定期审查机制，对阻碍律师权利行使申请的审查纠正。检察机关在行使司法性权力时，必须做到公正客观，否则以控诉职能的有色眼镜看待侦辩双方难免有失偏颇。在审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查、律师权利救济审查时，要形成“小三角”的诉讼性结构，有控方，有辩方，有居中裁定方，具体而言是前三项情形是侦辩检的诉讼构造，侦查机关与辩方要分别举证质证、发表意见，检察机关居中裁判，失败一方将承担诉讼不利后果，最后一项是阻碍律师权利一方与律师一方各自提交证据、表明诉讼主张，检察机关居中裁判，对不服裁定或决定意见的提出复议或救济。在行使司法性权力，检察机关职能部门必须扮演中立者的角色，全面听取辩护一方辩护意见，检律之间的关系也便是中立与辩护；在行使控诉性权力时，如职务犯罪侦查、公诉，检察机关职能部门扮演进攻型角色，检律之间是一种进攻与防御、指控与反驳的关系。

3.整体职能与具体职能的统一。检察机关是宪法规定的法律监督机关，“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的工作主题，法律监督是检察机关的整体职能。与此同时，在刑事诉讼中，检察机关在不同诉讼阶段享有不同具体职权以实现不同的诉讼目的。在职务犯罪侦查阶段是职务犯罪侦查权，目的是收集有罪无罪证据、查明案件事实；在审查逮捕阶段是逮捕决定权，目的是根据社会危害性与人身危险性大小确定是否对犯罪嫌疑人采取羁押措施；在审查起诉阶段是起诉决定权，目的是对侦查机关提请起诉的案件进行全面审查判断以决定是否提交法院起诉；在法庭审理阶段是公诉权，对被告人进行犯罪指控，追究刑事责任，对法院错误或不当判决进行抗诉；在刑罚执行阶段是监督权，监督刑罚执行。此外，依照新《刑事诉讼法》的规定，检察机关侦查监督部门、审查起诉部门还负有羁押必要性审查职责，目的是尊重和保障犯罪嫌疑人合法权益，避免超期羁押、错误羁押，控告申诉部门受理和审查辩护人、诉讼代理人提出的司法机关阻碍诉讼权利行使的申请，情况属实的予以纠正，目的是切实保障辩护人、诉讼代理人诉讼权利。所以，检察机关要正确处理好整体职能与具体职能的关系，整体职能是目标，内部职能是手段，离开整体职能，具体职能将各自为战，失去方向，离开具体职能，整体职能将无从落实，失去基础与内容。因此，检察机关具体职能之间既是一个整体，在法律监督、维护公平正义目标之下，相互合作、相互统一，又是一个个个体，为实现整体目标，职能部门各自应依法履行职责，独立自主、客观公正，不能因同属检察机关甚至同一检察院而丧失原则、违背法律规定。

4.自律与他律相统一。检察机关虽然是法律监督机关，但同时又是刑事诉讼中的诉讼主体，代表国家控诉犯罪、惩罚犯罪，而作为辩方的辩护律师恰恰是从犯罪嫌疑人、被告人利益出发，进行无罪、罪轻的辩护。因此，这种诉讼地位、诉讼目的、诉讼职能的天然对立使得人们往往担心检察机关在尊重和保障律师权利的主动性与积极性。为全面贯彻和落实修改后的《刑事诉讼法》，切实尊重和保障律师权利，检察机关除了自律外还要他律。自律，就是检察机关在坚持法律监督与维护公平正义目标要求下，转变诉讼理念，客观公正行使各项检察权能，对辩护律师不敌视、不抵制、不掣肘，在职责范围内尊重和保障律师各项诉讼权利，同时创新工作机制工作方法提供相应便利条件，对违反规定损害律师诉讼权利的行为追究相应责任。2006年最高人民检察院发布了《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》，对加强律师执业权利保障工作进行了部署和要求。随后各地检察机关积极落实，积极探索方式方法，如2006年山东省检察院等四家单位联合制定了《关于在刑事诉讼中保障律师执业权利和规范律师执业行为的若干规定》，2009年的《江苏省人民检察院关于依法保障律师执业权利的通知》等。他律，是检察机关之外的主体对检察机关保障律师权利情况进行监督制约。这当中除了辩护律师在刑事诉讼中监督制约之外，还包括人民代表、新闻媒体、社会公众等主体的监督，其中人民代表的监督是重要方式，积极推动检察机关保障律师权利。以北京市为例，2013年上半年，北京市人民代表大会《刑事诉讼法》执法检查组先后到北京市检察机关听取检察机关贯彻修改后刑事诉讼法情况，到北京市律师协会调研刑事诉讼中律师权利行使问题，为下一步推动此项工作做好准备。

5.法定与现实的统一。修改后的《刑事诉讼法》建构了律师权利体系，为包括检察机关在内的各个诉讼主体指明了方向和依据，但司法实践中遇到的问题往往是复杂多样的，法律条文的贯彻仍需要破解一个个现实难题。作为适用法律机关，检察机关在刑事诉讼中必须协调好法律规定与司法实践的关系，在有法必依的同时，开拓思路、创新方法、完善机制，解决法律适用难题，使律师权利真正落实到实处。这在很大程度上考验着检察机关的决心与智慧。比如，刑诉法虽然规定了律师的阅卷权，但为提高效率，可否采用复印、拍照、扫描、电子存储等阅卷形式；又如在审查逮捕、审查起诉阶段，听取律师意见后如何说明是否采纳；辩护人申请调取证据的，需要具备什么条件，是否需要审批，对不予调取决定如何救济等。

［1］傅冰，王东.刑事诉讼构造中的控辩关系与律师权利保护—司法改革语境下的分析［J］.当代法学，2007.

［2］王守安.立法完善推动检察制度向前发展［N］.检察日报，2013－06－03（3）.

［责任编辑：李凤琴］

The Functions and Principhs of Procuratorial Organs in Protecting the Lawyer's Right

HUANG Fu-tao

In criminal proceedings, the relationship between prosecution and the defense counsel is not a simple one.Since the prosecution litigation has the characteristics of internal functions of justice, accusatory and supervision,with the status in litigation and supervise responsibility, it determines that the Criminal Attorney duty-bound to protect the rights of agency counsel, and should be proactive. In reality, to protect the rights of counsel, prosecutors should insist on five unification: physical confrontation with the program cooperation, judicial power and authority, the overall functions and specific functions,autonomy and heteronomy, legal and reality.

Procuratorial organs;Lawyer;Defense;Right

DF73

A

1008-7966（2013）06-0115-03

2013-09-13

2013年度北京市人民检察院重点调研课题“刑事诉讼中律师权利保障机制研究”项目阶段性成果；2013年最高人民检察院检察应用理论课题“检察机关在刑事诉讼中保障辩护人、诉讼代理人诉讼权利机制研究”项目阶段性成果

黄福涛（1981-），男，河北沧州人，法律政策研究室副主任，法学博士。