论协议管辖的效力

李美燕

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

论协议管辖的效力

李美燕

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

协议管辖制度的立法修改，统一国内与涉外诉讼适用的标准，拓宽司法适用的范围，引入应诉管辖的措施，缓解了我国诉讼模式转型过程中司法权配置的规范性与灵活性之间的紧张关系。司法实践中，协议管辖效力认定的疑难，影响协议管辖制度的正常运行。对协议管辖的效力进行分析与判断，能够促使当事人合意纠纷解决机制发挥预设的效能，适应现代纠纷解决的需要。

协议管辖；应诉管辖；诉讼契约；格式条款

1982年《民事诉讼法(试行)》确立了管辖制度的基本框架。1991年《民事诉讼法》正式规定协议管辖的基本制度。2012年《民事诉讼法（修正案）》统一国内与涉外协议管辖适用的标准，拓宽了司法适用的范围，扩张当事人协议选择管辖法院的范围，弱化被选择的法院与案件之间的联系，并引入应诉管辖的措施。新法准许当事人结合案件性质来选择法院管辖诉讼案件，尊重当事人之间的契约合意与自治，缓解我国诉讼模式转型过程中司法权配置的规范性与灵活性之间的紧张关系,符合现代诉讼理念的发展趋势。然而，我国司法实践中协议管辖效力认定的疑难影响协议管辖制度的正常运行。对协议管辖的效力予以分析与判断，能够贯彻合意纠纷解决机制的价值理念，适应现代纠纷解决的需要。

一、协议管辖的效力

当事人意思自治及诉讼主体地位是现代民事诉讼制度的核心与基石。协议管辖是双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择纠纷管辖法院的制度。理论界对协议管辖性质的讨论并未形成统一的学说。“诉讼合同说”认为，协议管辖的效力主要发生在诉讼法领域，立法赋予原本没有管辖权的法院享有处理案件的管辖权，协议管辖的效力可类推适用民法的相关规定。“私法契约说”则认为，协议管辖属于实体法规定的合同，协议管辖的效力应当适用实体法的相关规定。若当事人达成的管辖协议存在欺诈或重大误解的情形，协议管辖将被认定为无效或者被撤销。理论界将协议管辖的效力类推或直接适用实体法律规定。因此，协议管辖是一种适应民事诉讼契约化的表现，具有程序法与实体法的双重价值理念。具体而言，协议管辖的效力分为确定力与排除力两种。协议管辖的确定力是指当事人之间合法有效的协议管辖会对当事人、法院及第三人之间产生确定的效力。协议管辖的排除力是指当事人之间合法有效的管辖协议具有排除其他法院管辖的效力。若双方当事人已经协议选择案件的管辖法院，一方当事人向非合意选择的法院起诉，另一方当事人则可以提出管辖权异议，法院则应当裁定不予受理或驳回起诉；若一方当事人向没有管辖权的法院起诉，对方当事人不予以抗辩，并到法院出庭应诉，则发生应诉管辖的效力；若一方当事人向没有管辖权的法院起诉，对方当事人向法院提出抗辩，则不会发生应诉管辖的效力。协议管辖是当事人依据意思自治的原则选择纠纷管辖的法院，体现了现代民事诉讼合意纠纷解决机制的核心价值理念。不同的管辖法院意味着诉讼成本负担、社会资源优势的差异，甚至意味着胜诉几率的不同。因此，法院对协议管辖效力的认定，既影响着当事人的程序性利益，又影响着当事人的实体性权益。

二、协议管辖效力认定的疑难

实践中“司法行为随意，审判、执行行为有瑕疵”的情况，是当事人质疑司法质量、审判公正的重要原因之一[1]。法院对诉讼行进过程中的程序性裁判权，影响着当事人之间的攻防力量，也影响着当事人的实体权益。协议管辖的目的在于强调当事人在诉讼程序中的主体地位，尊重当事人的意思自治，弱化法院司法职权的干预。然而，司法实践中法院对当事人协议管辖效力认定的疑难问题，影响着协议管辖制度的正常运转。

（一）协议管辖涉他性的问题

案例：2002年北京鹏泰公司与内蒙古宁城国有资产管理局签订《托管经营协议书》，约定“若发生争议，按照《转让协议书》约定的方式处理”。《转让协议书》约定“纠纷的解决，可提交股权转让履行地上海法院处理”。2003年鹏泰公司起诉至上海市高级人民法院，请求判令对方继续履行协议。宁城国有资产管理局提出管辖权异议，请求将本案移送内蒙古高级人民法院审理。上海市高级人民法院认为：“本案系履行《托管协议书》而发生的争议。虽然《托管经营协议书》基于《转让协议书》而签订，但是合同履行与合同转让协议相互独立。本案应该移送内蒙古高级人民法院处理。2004年鹏泰公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为：“股权托管与股权转让相互关联，案件应由上海市高级人民法院审理。”[2]本案件争议焦点是合同的协议管辖条款是否能够准用其他合同，即协议管辖涉他性的问题。案件的主要争点是合同因转让而引发协议管辖的效力认定问题。法院认定协议管辖效力的依据是转让合同与原合同之间是否存在关联关系。若转让合同与原合同之间具有关联关系，则协议管辖适用转让合同。若转让合同与原合同之间不具有关联关系，则协议管辖不适用转让合同。

（二）协议管辖确定性的问题

案例：2006年南京市某研究所(江宁区)与江苏某房地产开发有限公司(洪泽县)签订销售代理合同，约定“在该合同履行期间发生的争议，由江苏省南京市中级人民法院审理”。2008年南京某研究所向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼。被告以协议管辖约定江苏省南京市中级人民法院审理为由，提出管辖权异议。2006年江苏省高级人民法院《关于调整全省各级法院受理第一审民事纠纷案件级别管辖标准的通知》规定：“南京市中级人民法院受理一审民事纠纷案件的诉讼标的额为200万元以上，不满4 000万元”。而2008年施行新规定，南京市中级人民法院可受理案件的标的额调整为“第一审民商事案件诉讼标的额为3000万元以上，以及诉讼标的额在1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区……的第一审民商事案件”。当事人协议选择的管辖法院符合2006年江苏省规定的级别管辖标准，不符合现行江苏省级别管辖的标准。法院最终以协议管辖违反现行级别管辖标准，裁定协议管辖无效[3]。本案当事人对地域管辖的约定，符合法律规定；对级别管辖的约定，违反现行法律规定。争议焦点是当事人协议约定的级别管辖法院，是以合同签订时管辖标准，还是以诉争发生时的标准确定，即级别管辖标准是否具有溯及既往效力的问题。

（三）协议管辖排他性的问题

案例：2008年甲公司与乙公司签署合同，约定甲公司供给乙的分公司裂解精馏装置，若双方发生争议可以申请调解，也可以向合同签订地（乙地）法院起诉。2009年甲公司向其住所地区人民法院提起诉讼。甲区人民法院以双方当事人在合同中已明确约定了争议的管辖法院，应由合同签订地人民法院管辖，裁定不予受理。甲公司不服，向甲市中级人民法院提起上诉，认为双方约定发生争议可申请调解，也可向合同签订地法院起诉，并未排除当事人依法向合同履行地或被告住所地人民法院起诉。市中级人民法院支持一审法院的理由，驳回上诉，维持原裁定[4]。本案争议焦点协议管辖条款中“可以”的理解，是否具有排除当事人依法向合同履行地或被告住所地法院起诉的效力，即协议管辖排他性的问题。

（四）格式条款中协议管辖的问题

案例：2012年陈某在走秀网支付了订购欧米伽等几款手表的货款。两天后，陈某接到走秀网客服短信称：“货品没有现货需海外采购，要推迟供货。”等待数日，走秀网客服短信称：“商品缺货，订单已取消，货款已返还陈某走秀网账户。”陈某向自己居住地所在区人民法院提起诉讼。走秀网络公司提出管辖权异议，诉称“陈某注册为走秀网会员，应视为其接受走秀网用户协议中有关争议管辖的条款。法院裁定将案件移送走秀网络公司所在的深圳市某区人民法院。陈某不服，上诉至中级人民法院。法院认为，陈某注册时所签的用户协议是一种格式合同。协议中虽注明“有关争议，应提交深圳走秀网络科技有限公司所在地有管辖权的法院管辖”条款，但网站没有以合理方式提请用户注意协议管辖条款，故该协议管辖条款无效。裁定撤销原裁定，由陈某居住的区人民法院管辖[5]。本案涉及格式条款中协议管辖效力的认定问题。格式化的协议管辖条款容易被提供格式合同文本的商家所滥用。格式合同中协议管辖条款的效力亟须立法予以明确。

三、立法对协议管辖规定的局限

（一）立法规定的空缺

目前，我国立法将协议管辖的构成要件规定为：（1）适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷；（2）应当采用书面形式；（3）协议选择“与争议有实际联系”的地点；（4）协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖。新法将协议管辖的适用范围拓宽到合同及其他财产权益纠纷，同德国《民事诉讼法》第40条（1）、（2）款及日本《民事诉讼法》第11条第（二）项的规定一脉相承。然而，立法对协议管辖的范围予以概括式的规定，容易造成司法实践中协议管辖适用范围的不确定性。同时，当事人协议选择管辖法院应当具有唯一性的特征，也给实践带来了诸多的混乱。如最高人民法院《关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》（法函〔1995〕157号）中规定：“双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。若当事人约定选择上述列举的两个以上法院管辖，则协议管辖无效；若当事人约定选择上述列举以外的法院管辖，因其超出法律规定的范围，则协议管辖依旧无效。”协议管辖的规定过于限制当事人的程序选择权，并且部分协议管辖表面上确定、唯一（协议管辖约定为“各自住所地”、“守约方所在地”），却引发当事人提出更多的管辖权异议诉讼。司法实践中存在当事人以欺诈、胁迫、乘人之危等方式订立的管辖协议，强迫或者诱使对方选择不利于其诉讼的管辖法院，立法也亟须确立相应的法律法规予以规制与制裁。

（二）制度之间的不协调

2012年《民事诉讼法（修正案）》第36条规定：“由法院依职权主动对案件适用管辖进行审查，一旦发现受理的案件不属于本院管辖的，即应当移送有管辖权的法院，受移送的法院应当受理。”第38条规定：“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件。确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。”立法赋予法院享有自由裁量决定案件“确有必要”下移或上移。然而，当法院管辖权移转与当事人协议管辖发生冲突，法院需要依据职权进行干预。法院依据自由裁量权对案件进行管辖权转移，容易造成法院职权的滥用。因此，立法亟须完善协议管辖的相关配套机制，协调处理法院管辖权转移与当事人协议管辖之间的冲突。协议管辖制度的正常运转，既要对当事人协议管辖的合意予以尊重，又要对当事人的恶意行为予以规制，更要防止法院职权的滥用。

四、协议管辖效力的认定

域外国家的立法已经将协议管辖的案件适用范围从财产权益纠纷延伸到身份关系产生的财产权益纠纷；当事人协议选择法院的范围也突破了传统的与案件有实际联系的规则束缚，要求协议管辖不得违背专属管辖和级别管辖的规定；管辖协议的形式要件呈现出多样化的发展趋势。目前，应诉管辖的效力已经得到大多数国家的认可。《德国民事诉讼法》第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。未依本法第504条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”德国应诉管辖发生效力是以法院向被告告知应诉管辖所要发生的法律效果为前提，并以征得被告同意为条件。构建我国应诉管辖制度，可借鉴德国法院应诉管辖告知义务的举措。同时，我国应诉管辖程序的启动，需要民事起诉制度由审查制向登记制转变。对明示协议管辖的效力的认定，则需要从协议管辖的适用范围、当事人选择协议管辖法院的范围、协议管辖的确定性与排他性、协议管辖的形式要件、协议管辖不得违反专属管辖与级别管辖以及格式合同中协议管辖条款等方面的内容予以详细解析。

（一）明确协议管辖的适用与选择范围

目前，我国立法将协议管辖的适用范围概括界定为“财产权益纠纷”。然而，针对我国现阶段的司法现状，将协议管辖的适用范围进行列举式的说明则显得十分必要。一般而言，“财产权益纠纷”包括经济合同案件、侵害财产权的案件、不当得利纠纷案件、无因管理之债等。现代社会发生“从身份法到契约法”的转变，传统亲属法也从身份权益向财产权益的转移。对于身份权益案件中的财产权益纠纷，立法也应当准予当事人以合意形式选择纠纷的管辖法院。同时，当事人协议选择管辖法院的范围不必过于强调法院与争议有实际联系的地点。只要当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下，立法应当准许其约定其他法院作为纠纷的管辖法院。立法活动应当立足于社会发展的现实情况。现阶段我国城市化进程的步伐逐步加快，人口流动日益频繁，人们长期外出务工，当事人选择工作场所所在地的法院进行诉讼，将更加有益于案件的审理与执行。立法对当事人协议选择管辖法院范围予以适当的扩充，能够有效地解决我国司法资源区域性的差异。同时，面对互联网纠纷案件的频繁，立法应当对网络用户选择协议管辖法院的范围予以灵活的调适，考虑网络运营、电子商务全球性的特征，寻找适当的连接点，确定当事人协议选择管辖的法院。

（二）协议管辖不得违反专属管辖与级别管辖

法官审理专属管辖的案件需要兼备法律知识与其他专业技能，故立法排斥当事人以协议方式变更专属管辖法院。同时，协议管辖不得违反级别管辖。一旦允许当事人协议变更案件的级别管辖，则会造成司法系统的混乱。然而，立法并不应当绝对要求当事人协议选择的管辖法院不得违反级别管辖。德国《民事诉讼法》允许当事人在例外情况予以变更[6]。当事人对协议管辖法院的选择发生在订立法律关系之初，对将来发生纠纷的级别管辖的选择实难准确无误。法律不应过于绝对地要求当事人的协议管辖不得违反级别管辖。若当事人既约定地域管辖，又约定级别管辖，约定的地域管辖法院符合法律的相关规定，约定的级别管辖法院违反法律的相关规定，则地域管辖法院的约定应当继续有效。立法应当准许当事人向协议确定的地域管辖法院相对应的级别管辖法院提起诉讼。若当事人协议约定级别管辖不符合法律规定的原因是立法修订所造成，则新的级别管辖划分标准不具有溯及既往的效力，即当事人约定的级别管辖法院继续有效。

（三）明确协议管辖的排他性与确定性

管辖协议分为竞合性协议管辖和排他性协议管辖两类。竞合性协议管辖是指当事人协议选择的管辖法院，不具有排除法定管辖的效力。虽然竞合性协议管辖增加了当事人选择法院管辖的范围，但是容易造成管辖法院的不确定性，并引发法院管辖无序的问题。排他性协议管辖是指当事人协议选择管辖法院，则会排除其他法院的管辖，法定管辖也不例外。针对我国的现实情况，立法采用排他性协议管辖较为妥当。同时，立法应当摒弃当事人协议选择管辖法院必须具备唯一性的要求，只要当事人协议选择的管辖法院能够确定则可。美国当事人协议选择管辖法院只要确定到某一个州即可；日本当事人协议选择管辖法院并不需要具备唯一性，只须特定即可[7]。对于当事人协议选择的管辖法院不明确或者协议选择多个法院，只要当事人事后能够补充确定协议选择的管辖法院，协议管辖应该按有效处理。

（四）协议管辖形式要件的多样化

域外国家管辖协议的形式要件呈现出多样化，顺应了现代经济贸易交往的简易化、便捷化的趋势。立法准许当事人以书写、电子邮件、传真或其他可构成书面证明的通讯方式，或口头的形式达成协议管辖。我国台湾地区《民事诉讼法》第24条第二款对合意管辖的合意表述方法则采用“应以文书证之”的措词。所谓以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张有此合意之原告提出文书，以为证明方法而已[8]。日本协议管辖，既可以采用书面形式予以呈现，也可以采用言词形式予以表征。只有当事人对协议管辖发生争执，才需要原告以书证予以证明。对于当事人采用书面形式以外的方式达成的协议管辖，立法不应该一律作无效处理。若当事人依据证据能够证明协议管辖内容的存在，法院应当认定协议管辖的效力。

（五）限制格式条款中的协议管辖

绝对的契约自由理念会导致当事人意志的不自由，最终需要法律予以调整与斧正。协议管辖的诉讼契约也需要法律的适度约束。德国立法则规定格式合同上签名不能绝对认定协议管辖的成立与生效。格式合同中的协议条款必须有当事人特别约定，协议管辖的效力才得到认可[6]。中国台湾地区的消费者若遇有协议管辖格式条款有失公正的情形,可以援引《民法》第74条的规定寻求救济，即可以认为该种行为是乘他人急迫、轻率或无经验之机缔约，因而显失公平，受害者可通过法院请求撤销该种行为或者减轻经济损失[9]。我国对格式合同中协议管辖条款的效力未做规定，法官依据《合同法》第39条保护弱者原则对格式合同的效力予以认定。若经营者提供的格式化管辖协议存在显失公正的情形，当事人可在言词辩论终结前向法院提出异议。因此，协议管辖的格式条款提供者应当遵循公平原则，履行提醒义务和说明义务。若协议管辖的格式条款提供者没有遵循相应的原则与义务，协议管辖无效。

（六）理顺协议管辖与管辖权转移制度的关系

当协议管辖与管辖权转移发生冲突，应尊重当事人的程序选择权，在当事人同意的情况下，进行管辖权转移。若下级人民法院因当事人的管辖协议取得案件的管辖权后，因正当理由（法院所在地发生重大自然灾害或法院审判人员需要集体回避等原因），法院应当告知当事人实际情况，建议当事人同意由受诉法院报请上级人民法院审理；若上级人民法院发现受诉的下级人民法院出现以上特殊原因需要提审时，需要通过下级受诉法院征得当事人同意后进行。法院对当事人协议管辖与管辖权转移发生冲突，应在“管辖权转移”制度予以补充规定，尊重当事人的意思自治。

协议管辖体现当事人自治与合意的价值理念。立法扩充协议管辖的适用范围、拓宽当事人协议选择管辖法院的范围，引入应诉管辖的措施。对协议管辖效力的探讨，旨在确保协议管辖制度的正常运行，贯彻合意性纠纷解决机制的价值理念，适应现代纠纷解决的需要。

［1］王胜俊.法律体系形成与法院的历史使命［N］.人民法院报，2011-09-08.

［2］孙玲.涉及协议约定确定管辖权的问题［EB/OL］.中外民商裁判网，http：//www.zwmscp.com/a/gedipanli/zuigaofayuanpanli/2010/0709/2411.htm l，2013-08-04.

［3］马作彪.本案协议管辖是否违反级别管辖的规定［N］.人民法院报，2010-01-13.

［4］丁剑锋.协议管辖条款中“可”的解释［N］.江苏法制报，2011-01-25.

［5］包蹇.上海一中院裁定网站用户协议格式条款无效[EB/OL]人 民 网 ，http：//legal.people.com.cn/GB/17669911.htm l，2013-08-23.

［6］吕晓莉.德国国际民事诉讼中的协议管辖制度［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2003，（3）.

［7］［日］三月章.日本民事诉讼法典［M］.汪一凡,译.台北：台湾五南图书出版公司，1997：295.

［8］黄栋培.民事诉讼法释论［M］.台北:台湾五南图书出版公司，1982：76.

［9］陈计男.民事诉讼法论（上）［M］.台北：三民书局，1994：56.

［责任编辑:王泽宇］

On the Validity of Consensual Jurisdiction

LI Mei-yan

Through the modification of civil procedural law,consensual jurisdiction system realized reunification in the two fields of domestic litigation and foreign litigation.The applicable type of cases has also been extended from contractual dispute to disputes concerning contractor the other rights and interests.Responding jurisdiction has also been introduced in to domestic civil action,and a series of adjustment slike this show the progress of jurisdiction system in our country.However,there are still various questions on the validity of consensual jurisdiction.For the rules of the validity of consensual jurisdiction,the judge must implement them via scientific legal interpretation in judicial prac-tice.

consensual jurisdiction;responding jurisdiction;litigation agreement;standard form

DF72

A

1008-7966（2013）06-0096-04

2013-09-15

李美燕（1984-）,女,陕西平利人,2011级诉讼法学专业博士研究生。