国有土地上房屋征收与补偿若干问题研究

柳 丹

（广西大学 法学院，南宁530004）

国有土地上房屋征收与补偿若干问题研究

柳 丹

（广西大学 法学院，南宁530004）

就行政补偿的性质而言，其静态上是行政责任，要求政府依法行政；动态上是具体行政行为，公民可针对该行为提起行政复议或行政诉讼。旧城改造是否属于“公共利益”、被征收房屋的用途应当如何确定、国有土地使用权的补偿标准等是《征收与补偿条例》应进一步予以明确的问题。

行政补偿；公共利益；房屋用途；国有土地使用权

2011年1月21日，备受期待的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）开始施行，《征收与补偿条例》的内容有诸多亮点，例如把“拆迁”改为“征收”，把“被拆迁人”变为“被征收人”，以体现以人为本的法治理念；明确政府作为征收人的主体地位，杜绝了由房地产开发商主导拆迁与补偿的格局；确定“先补偿后搬迁”的原则等。这不但体现了立法的进步，而且也体现了政府职能的转变和政府对公民基本权利的尊重。然而，令人遗憾的是——《征收与补偿条例》依旧存在不足，表现为对于旧城改造是否属于“公共利益”、被征收房屋的用途应当如何确定、国有土地使用权的补偿标准等未作出明确的规定。这将会削弱《征收与补偿条例》的施行效果，使其立法目的落空。基于此，本文将对这些问题进行初步探讨并提出相应对策。

一、行政补偿的概念及性质

行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因其行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。从广义上说，它不仅包括行政主体合法行政行为造成的损失补偿，还包括公民因无因管理导致的特别损失补偿，例如《中华人民共和国人民警察法》规定的公务协助补偿和《中华人民共和国消防法》规定的见义勇为的补偿。狭义的行政补偿是指行政主体合法行政行为对公民的财产权进行剥夺而产生的补偿，包括农村集体土地征收补偿、城市房屋征收补偿、外资企业国有化补偿以及移民安置补偿等。显然，城市房屋的征收补偿属于狭义的行政补偿的范畴。

关于行政补偿的性质，学界主要存在三种观点：责任说、义务说和法律行为说。这三种观点虽然均有不同程度的合理性，但是都未能够完全揭示行政补偿的性质。“责任说”主张行政补偿系法律责任，但其区分引起行政补偿的法律原因系合法行为或违法行为。行政补偿的外延很广，既包含行政主体合法行为造成的损失，也包括无因管理造成的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》修订后，行政行为的合法或非法不再是国家履行赔偿义务的唯一要素。因此，引起行政补偿的原因是合法或非法行为也就没有了强调的必要。此外，该说认为实施行政补偿的主体既可能是行政主体也可能是民事主体。这与《征收与补偿条例》第4条规定的“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”显然不符。“义务说”主张行政补偿系行政主体的义务，但行政法属于公法，立法的目的是规制政府的行为，多突出行政主体的“职责”，强调“分内应做之事”，比“义务”的要求更为强硬。“法律行为说”主张行政补偿系行政行为，但未界定属于何种行政行为且未规定其救济方式。

综合对上述三种学说的分析，因为行政补偿的主体为行政主体与行政相对人并且产生行政法上的法律关系，所以静态上将其定性为行政责任。这有利于监督政府严格依法行政，切实保护公民的合法权益。此外，行政补偿的表现形态为行政行为，也既是行政主体针对特定的具体事项作出的有关行政相对人权利、义务的具体法律行为。因此动态上将行政补偿定性为具体行政行为。这有利于确定针对该行为的救济方式。当事人有权对该行为依法提起行政复议或行政诉讼，例如《征收与补偿条例》中第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”。

二、旧城改造与公共利益的关系

旧城改造是根据城市规划相对落后的基础设施、不合理的道路建设及房屋分布情况等进行局部或整体的调整，在此过程中可能涉及政府对个人房屋的征收与补偿。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收个人的房屋及其他不动产。”而根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第58条规定：“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以收回国有土地使用权。”由此观之，对个人房屋进行征收的合法理由是公共利益的需要；而对旧城区进行改建，收回国有土地使用权，并不以公共利益为前提。那么，旧城改造与公共利益之间是什么关系？

根据《征收与补偿条例》第8条的规定，“公共利益”的目的包括“保障国家安全”、“促进国民经济和社会发展”。其中“由政府依照《城乡规划法》有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”，“确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”便是基于“公共利益”的目的。根据该条文的规定，对旧城区进行改建确需征收房屋的条件是：符合公共利益的需要，由政府依法进行，符合《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的需要，该旧城区危房集中且基础设施落后。因此可以明确，并非所有的旧城改造都涉及公共利益，它本身是一种中性行为，与公共利益不存在必然联系。但是涉及政府对个人房屋的征收与补偿时，就应当以公共利益为判断标准。两者之间是一种交叉关系。

可根据以下三个标准判断旧城改造是否属于公共利益。第一，受益对象均为不特定主体。公共利益的受益对象为不特定的多数人。旧城改造虽然很大程度上由原小区居住居民直接受益，但是新城区在居住环境、商业氛围等方面都有改善，受益对象实际上是不特定的。第二，受益对象的数量多寡并不是衡量公共利益的唯一标准。例如老年人并不是社会中的多数群体，但是修建敬老院确实属于公共利益。学界提出了诸多标准来识别“公共利益”[1]，如以行政征收的结果是否确实能使社会公众受益为标准，以是否向社会公众提供公共产品为标准，以国家的经济、文化、国防等建设目标为标准，等等。这些标准实质上都是公共利益的不同表现形式。旧城区改造只要符合其中之一即可。第三，对公共利益的认定应当包括拆迁前与拆迁后。拆迁前从目的进行考量，即拆迁是为了公共利益的需要，是为了使更多不特定的对象获得更大的利益；拆迁后从结果进行考量，即拆迁后的格局是否是在实现公共利益。

三、被征收房屋的用途的确定方式

房屋用途不同直接导致所获补偿款金额的悬殊，商业用途的房屋远比单纯作为居住用的房屋值钱。在征收与补偿的过程中，需要对房屋用途进行确定，这一般涉及三种情况。第一种情况是，房屋的实际用途与房产证上登记的用途一致，征收部门可直接进行认定。第二种情况是，屋主依照法定程序对房屋用途进行变更并办理了变更登记。此时按照变更后的登记事项进行认定，若房产证的登记事项与不动产登记簿的记载不一致的，除非有证据证明不动产登记簿确有错误，应以不动产登记簿为准（《物权法》第17条）。第三种便是本文需要探讨的情况，房主未经法定程序擅自对房屋用途进行了变更，例如将其居住房屋改为商用（或者将经营性住房改为居住用），却未办理变更登记。如何对这种“表里不一”的现象进行界定与补偿，《征收与补偿条例》对此并未作出规定。

先看一个案例[2]：2002年，武汉市某房主将其自有临街房屋改为商用并取得营业执照、卫生许可证，且按时缴纳各种商业税费，后该房屋被纳入征收范围，政府根据其房屋所有权证的登记认定为居住用房，并提出货币补偿和产权调换两种补偿方式，但未考虑该房产的商业因素。房主不服政府行为，诉至法院但败诉。根据当时《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第29条的规定，政府、法院的处理并无不妥，但深入考量，似乎又值得推敲。屋主因其经营行为而向工商、税务部门缴纳各种费用，说明这些部门认可其经营行为，该房屋的用途已实际改变。因此在征收时是否应当实事求是，按照非住宅征收予以补偿：若是货币安置，则补偿款项应多于按照住宅计算的款项；若是产权调换，则应考虑是否重新为其安排临街铺位。

《征收与补偿条例》并未明确住宅的认定标准，实际操作中由各地方政府的实施办法具体规定。房屋的用途并非一成不变，但是变更房屋用途应当遵守相关法律的规定并作变更登记。根据《物权法》第77条的规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。”而且，对于房屋用途的改变实际上是对原建设用地规划许可证所批准的建设用途的改变，根据《城乡规划法》第43条的规定：“建设单位变更规划条件的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请，并及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”根据《土地管理法》第56条的规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。”因此，上述案例中某房主擅自将住宅用房改为经营性用房系违法行为。工商、税务、卫生管理等政府职能部门对该居民民改商的行为不予干涉并办法各种证照、收取税费的行为并不能将一个违法行为转变为合法行为，否则，其道德风险难以避免，即公民为了获得高额补偿金额任意将其居住用房改为商用。因此，在征收与补偿的过程中，应严格按照房屋的建设用地许可证或房产证上登记的房屋用途进行安置与补偿，不能依据政府其他职能部门的收费行为认定其房屋为商用。反之，居民将经营性用房改为居住用房时，亦应及时办理房屋用途变更登记，否则在征收与补偿时依然按照未变更的登记进行安置与补偿。

四、国有土地使用权的具体补偿方式

国家对房屋进行征收，实质是对国有土地使用权的重新配置。《征收与补偿条例》第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”；第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合”。显然，《征收与补偿条例》并未明确规定对国有土地使用权的具体补偿方式。

（一）补偿国有土地使用权现实中的操作

某市2002年根据城市规划进行旧城区改造，居民王某的房屋被划入拆迁改造范围。当时，该市拆迁机构与王某达成《房屋拆迁协议》，对王某依法进行了补偿。2003年，王某以拆迁机构未足额补偿为由向人民法院提起诉讼，要求对收回房屋的国有土地使用权进行补偿。法院进行审理，根据《拆迁条例》第24条“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”的规定，认为补偿款中已经包括了对土地使用权的补偿，驳回了王某的诉讼请求[3]。

即使《征收与补偿条例》颁布后，该案例依旧无解。司法实践中，关于国有土地使用权的补偿，操作方法不一，主要有两种方式。第一种方式，如上述案例所示，对国有土地使用权不予单独补偿。这是实践中最普遍的做法。第二种方式，除了补偿房屋之外对土地使用权的剩余期限进行适当补偿，但这种适当补偿并不以市价为依据（《拆迁条例》并未规定补偿的标准，《征收与补偿条例》才确定了公平补偿的标准，即按照市价计算损失）。

（二）补偿国有土地使用权应然层面的设计

有观点[4]认为，可根据土地的容积率分情形对国有土地使用权进行补偿。容积率较高则土地利用率较高，即地上建筑物较多，此时土地的使用价值可以通过房地产价值来体现，无须对土地另行补偿。容积率较低则土地利用率不高，即地上建筑物较少，此时有限的房产价值很难承载起全部土地的使用价值，因此在对房屋进行补偿后应另行对空地部分作适当补偿。当容积率为零即地上无建筑物时，出让土地按照原合同出让金额剩余使用年限的土地价值进行补偿，由具有土地评估资质的机构进行评估；若为划拨土地则根据原取得成本进行补偿。

上述补偿方式存在可取之处，并可进行如下完善。第一，产权人对被征收的房屋享有完全所有权的（该房屋一般独立成栋），应当在补偿房屋价值的基础上，对剩余使用年限的建设用地使用权进行折价补偿。若采取货币补偿的方式，则应当有两笔补偿款（房屋和土地使用权）；若采取产权调换的方式，应当是完全所有权；若被拆迁后只获得建筑物区分所有权，被征收人应当弥补差价。第二，产权人对被征收的房屋享有建筑物区分所有权的，因国有土地使用权的费用在开发商卖房时已平摊到各独立的商品房，故补偿时仅需计算被征收房屋的市场价值即可。此时若采取货币补偿方式，则按照市价计算被征收房屋的价值并进行补偿；若采取产权调换的方式，则考虑到被征收房屋的区位等因素另行安排商品房即可。此外，新条例规定了行政补偿的标准——公平补偿原则，即按照被征收房屋的市场价值进行补偿；先补偿后征收原则，要求在稳定好被征收人的生活之后再进行下一步的征收。这些改变说明行政征收补偿法律制度是不断完善的。

［1］王成栋,江利红.行政征用权与公民财产权的界限——公共利益［J］.中国政法大学学报，2003，21（3）.

［2］王才亮.房屋拆迁纠纷焦点释疑［M］.北京:法律出版社，2004：190-195.

［3］城市房屋拆迁对土地使用权如何补偿［EB/OL］.［2013-0 7-08］http://www.hzgtj.gov.cn:81/jpm/portal?action=infoDe tailAction&eventSubm it_doInfodetail=doInfodetail&id=6524517.

［4］韩国强.城市房屋拆迁中土地使用权补偿问题初探［J］.浙江国土资源，2008，（4）.

［责任编辑：刘晓慧］

Several Issues of State-owned Landon the Housing Levy and Compensation

LIUDan

The Compensations of Administration is the responsibility of the government,which is required to supervise the activities under the law.And it’s the concrete act of administration that the people could ask for the govern-ment to reconsider this action or sue it to the court for legal proceeding.Some contents of the“state-owned land on the housing levy and compensations ordinance”should be defined.Firstly,deter mine whet her the renovation of oldbuild-ings belongs to the public interests.Secondly,confirm the purposes of the house.Finally,determine the compensation of the right of use of the stated-owned land.

Compensations of Administration;Public Interests;the Purpose of the House;the Right of Using State-owned Land

DF453

A

1008-7966（2013）06-0093-03

2013-09-25

柳丹（1989-），女（瑶族），广西富川人，2011级经济法学专业硕士研究生。