浅析居间报酬请求权之判断——对“1号指导性案例”的解读

董税涛

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州215006）

浅析居间报酬请求权之判断
——对“1号指导性案例”的解读

董税涛

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州215006）

最高人民法院“1号指导性案例”旨在解决“跳单”纠纷，其核心是确定居间报酬请求权的权利人，通过分析居间活动与居间报酬之间的因果关系，着重说明在多个中介公司提供同一房源信息时，并不是最先报告该信息的居间人，而是最先撮合买卖双方排除异议、达成购房合同中实质性条款的居间人有权获得报酬。

居间合同；因果关系；指导性案例

一、“1号指导性案例”的简介

基本案情如下：2008年下半年，产权人李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。购房者陶德华（被告）或其妻子在2008年10月22日、11月23日、11月27日分别在A公司、B公司（最终成交的公司）以及上海中原物业顾问有限公司（原告）的带领下查看过该房源。原告与被告在看房后签订了《房地产求购确认书》，其中2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而B公司报价145万元，并在看房之后积极与卖方协商价格。11月30日，在B公司的居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。办理过户手续后，陶德华向B公司支付佣金1.38万元。

一审法院认为被告陶德华应当向原告中原公司支付违约金1.38万元。后陶德华提出上诉，二审法院最终撤销了一审判决，对于中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求不予支持①详细内容参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》。。

二、法理分析

（一）《房地产求购确认书》的法律性质

陶德华与中原公司签订《房地产求购确认书》约定，中原公司带领陶德华查看合适房屋，并提供购房媒介服务，如果陶德华购房成功，应向中原公司支付报酬，该确认书具备居间合同的主要条款，应当认定其为居间合同。居间分为报告居间和媒介居间，媒介居间又分为单纯的媒介居间和在报告居间基础之上的媒介居间。单纯的媒介居间适用于委托人的交易目标已确定，或已指定或选择了交易相对人，但不知对方意向、交易条件等，因而委托居间人询问、调查、沟通、传递交易意向和信息，并最终在居间人的撮合下达成合同。而后一种媒介居间，则是由居间人推荐、介绍交易相对人（报告居间），委托人选择相对人后，进一步要求居间人深入下去，参与双方的磋商和谈判。由于居间人往往是有某种关系或者对相对人有了一定的了解，因此，居间人介入到委托人与相对人的谈判中是必要的，居间人的参与可能成为双方谈判成功的“润滑剂”[1]。根据房地产中介行业的行业习惯，中介公司作为职业介绍人除了需要根据委托人的需求为其寻找、匹配最合适的房源信息，而且还负有“积极的尽力义务”，“应撮合将来订约之当事人，排除双方所存之不同意见，并依约定准备契约，对于相对人之决心以依物之情事所应使用之方法，加以影响，说合利害关系人”，“使当事人就价金有一致之合意”[2]。《房地产求购确认书》中约定中介公司不仅要提供房源信息，还要提供购房媒介服务，所以中原公司提供的房地产中介活动属于兼具报告居间和媒介居间于一身的居间活动。

（二）居间报酬请求权的构成要件

1.居间人提供居间服务。具体在房地产中介合同中，对房产中介的要求是根据委托人的要求进行信息匹配，寻找合适的相对人，并在委托人与相对人之间进行斡旋，努力促成房屋买卖合同的缔结。

2.委托人与相对人之间的合同成立。居间合同区别于一般的信息服务合同，它要求居间人提供的信息能够促成委托人与相对人达成协议，委托人的给付义务是以合同成立为条件的，这也是居间区别于代理和行纪的重要标志。

3.委托人与相对人所缔结的契约与居间人的活动存在因果关系。对于因果关系的判断，如果居间人仅为一人，只要居间人能够证明他在缔约之前从事过相关的居间活动，那么通常就认为存在因果关系。当多个居间人拥有同一个房源时，如何判断因果关系？在报告居间中，谁先报告合适的相对人，并随后与其订立合同，谁的居间活动就存在因果关系。但是房地产中介是一个兼具报告居间和媒介居间于一身的居间活动，不应视最先报告者为有因果关系者，而应该视最先为委托人与相对人排除异议、达成合意的居间活动存在因果关系。这一问题事关委托人的主观活动，在实践中较难判断，我们可以从以下几个外在表现加以考虑：

第一，获取房源信息渠道的多样性还是单一性。居间行业的发展源于市场信息的不对称性，职业居间人恰恰是凭借其掌握了大量的、稀缺的、甚至是独一无二的信息才展开商业活动的，如果居间人能够证明该房源信息只有他掌握，其他人不可能通过正常途径获取的话，那么就足以证明自己的居间活动与合同的签订存在着因果关系。

第二，房屋买卖合同的实质性条款与中介公司居间结果是否具有同一性。正如上文提到的，房地产中介活动是一个兼有报告居间和媒介居间于一身的居间活动，所以中介公司在带领委托人看房后，还应该深入到缔约的过程中，积极帮助买卖双方达成合意。居间报酬一方面是信息匹配的对价，另一方面也是对中介公司约谈能力的对价。所谓“同一性”，史尚宽先生认为其并不要求合同内容完全相同，只要达到了委托人所期待要求的经济结果，仍然应该支付报酬。比如委托人原来要求出卖，最后是以互易的形式订立契约，这也需要支付佣金。因此，只要确保合同的实质性条款具有一致性，就满足同一性的要求。结合房地产买卖合同而言，标的和价款是最为重要的实质性条款。标的是否符合委托人的需求，是考验中介公司的信息匹配能力；价款是否合适，考验的是中介公司的约谈能力。因此如果房地产中介公司能证明自己的居间活动促成了房屋买卖合同的实质性条款的达成，也应该认为存在着因果关系。

（三）“跳单”的构成要件

“跳单”是指买卖双方通过中介的居间服务联系上之后，跳开中介，自行成交或委托其他中介公司代办过户服务，以此逃避中介费的支付或少付。由此可知，“跳单”的行为模式主要有两种，一种是中介公司带领委托人看房后，买卖双方为了不支付居间报酬而私下成交；另一种是为了少支付佣金而一起到另一家中介公司成交[3]。第一种明显违反了诚实信用原则，也是实践中最为常见的情形，认定其“跳单”无异议。第二种情形的认定相对复杂，因为涉及如何区分“委托人的自由选择权”与“跳单”的问题。“委托人对居间人所作之努力，似乎不能任意地使之白费，当居间人已尽最大之可能达成具有合理利益之契约缔结状态，是否应使委托人负有契约缔结之义务，当委托人拒绝缔结契约时，至少大多会想到附条件利益保护之相关规定之适用。事实上，委托人仍应享有拒绝订立契约之完全自由，附条件利益保护之相关规定之适用，应仅限于委托人违反诚实信用原则而阻止居间人报酬请求权之成立者，故若在定型化契约中约定委托人拒绝订约时，即应给付报酬者（不订约条款），应属无效。只要不违反诚实信用原则而阻止居间人报酬请求权之成立之前提下，并不负缔约之义务。”[4]573-574所以判断到底是“跳单”还是“委托人的自由选择权”关键在于委托人是否是“恶意”阻止居间人报酬请求权，具体可以从以下方面加以判断：

中介公司的委托权限。不论是买方还是卖方只要有一方给予中介公司的委托权限是独家代理，买卖双方另行选择其他中介的行为均为“恶意”的表现，属于“跳单”。如果均为一般代理，必须同时满足以下两点才可证明其“跳单”。

第三方中介取得委托权限的时间。如果第三方中介取得委托权限是在原告中介公司带领被告委托人看房之后，特别是对购房合同的主要条款基本达成一致之后，可以推断委托人“跳单”嫌疑较大。

中介报酬最终支付情况。委托方选择“跳单”的最终目的就是少付中介费，因为房产中介合同中最重要的提供房源信息、促成买卖双方达成合意，这两部已经由其他中介公司完成，第三方中介只需要协助买卖双方进行产权过户、代办贷款等手续即可，所以第三方收取的报酬会远远低于行业内的正常水平。

三、对“1号指导性案例”的评价

“1号指导案例”的裁判理由为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。

从裁判理由中可以归纳两个法律要点：第一，房屋买卖居间合同中常见的禁止“跳单”格式条款是有效条款；第二，在非独家代理的情形下，只要买方没有利用该中介公司提供的房源信息、机会等条件，买方有权自主选择任何一个中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。下面对这两点分别予以评析：

（一）格式条款的性质

指导案例公布之后，有人认为，既然认定《房地产求购确认书》的2.4条是有效条款，又支持当事人可以不遵守，这样的判决自相矛盾，并且退一步讲，即使陶德华没有利用中原公司的信息，或者认可其有选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立的权利，但是也不能忽视《房地产求购确认书》的存在，因为有了2.4条的承诺，中原公司与陶德华之间就产生了一种信赖关系，中原公司有理由相信陶德华在六个月内不会找其他中介做居间服务，因此也就不会要求居间服务的另一方房屋出售人降价出售以使自己获得居间机会[5]。对于这种质疑，看似有道理，其实是误读了2.4条，将2.4条视为陶德华对涉案房屋给予中原公司以独家代理授权的规定，但是其忽略了2.4条中的限制条件，即利用中原公司提供的信息、机会等条件，使得中原公司的理解减轻了其本身的责任。不论从条文本身的表述看，还是陶德华先后委托过三家中介的行为看，陶德华均没有给予中原公司独家代理权的意思表示。根据《合同法》第41条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此该格式条款的正确理解为，只有在陶德华利用了中原公司提供的信息、机会等条件时，其本人以及相关代理人未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，才应当支付违约金。

通过第二部分的法理阐释，我们发现在房地产居间合同中，即使没有明确约定禁止“跳单”的格式条款，根据诚实信用的原则，委托人也不得在利用中介公司提供的信息后，又跳开该中介公司，这属于一个不成文的义务，2.4条不过是对这种不成文义务的另一种表述，所以应当承认其法律效力。

但是在司法实践中的房地产居间合同中，还有很多类似2.4条的规定，我们不应该“一刀切”地认定其为有效条款。如果仅仅是禁止买方利用中介公司提供的房源信息、机会等条件，却绕开中介公司与卖方签订房屋买卖合同等不诚信行为，这样的约定应认定为有效。但是如果在居间合同中规定更加严格的禁止“跳单”的格式条款，比如规定“只要中介带买方看过房，如果买方决定买这套房子，那么只能选择该中介公司进行交易”，这个时候就要分情况讨论，如果合同中对于居间人的履约责任和违约责任也有所加重，并且在居间合同签订的过程中，居间人采取合理的方式提醒委托人注意该条款，对该条款的内涵予以说明的，可以将其理解为是委托人授予居间人独家代理权的规定。但是如果居间人没有相应地增加自己的履约责任和违约责任，也没有采取合理方式提醒委托人，这种约定使得中介公司旱涝保收，违反了公平原则，应该认定为无效条款。

（二）是否“跳单”

通过上面的分析，我们再来看案件：

第一，中原公司本身既没有取得卖方的独家代理权，也没有取得买方的独家代理权，陶德华可以通过其他两家中介公司获得房源信息，没有任何不当之处。

第二，买卖双方给予A、B、中原公司以委托权的时间均在中原公司带领陶德华看房之前，三家公司享有同等的带领委托人看房的权利，并且B公司在中原公司之前就带领陶德华看过涉案房屋，且陶德华与涉案房屋的卖方最终达成的购房协议中，房屋的价款是138万元，符合B中介公司的斡旋结果，与中原公司的谈判结果相距甚远，不具有同一性，难以说明中原公司的居间活动与买卖双方的购房合同存在因果关系。

第三，B公司向陶德华请求的居间报酬为购房款的1%,符合行业内的正常范围，陶德华不存在少支付居间报酬的恶意。

综上所述，中原公司的居间活动与陶德华的房屋买卖合同没有因果关系，陶德华不应承担“跳单”的违约责任。“1号指导性案例”在裁判结果上并无不妥，但是在论证过程中还有些地方不够严谨，特别对于“通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约”这种说法，值得推敲。

首先看“报价低”，居间人不同于委托人，其为委托人提供媒介服务，但是不直接参与委托人与第三人的关系，不得决定委托人与第三人的关系，房产中介的报价是中介公司认为卖方的预期售价，这仅仅是为了寻找合适的相对人而发出的邀约邀请，并非代表委托人对该房屋发出出卖的邀约，中介公司的报价对于房屋买卖双方来说并不具有法律上的约束意义，最终的成交价格还是要靠买卖双方自行协商决定。B中介公司有权获得居间报酬，并不是因为该公司的145万的报价低，而是因为B公司通过斡旋让买卖双方排除异议，促成了买卖合同的成立。实践中也常常存在着卖方最终的要价高于中介公司报价的情况，如果中介公司能让买方接受更高的报价，那么说明其中介活动与房屋买卖合同存在因果关系，也应该支付居间报酬，因此，起决定作用的并不是中介公司报价的高低，而是中介公司排除分歧的能力，谁让买卖双方达成一致，谁就有权获得居间报酬。

然后我们再关注“服务好”，“服务好”并不是一个法律用语，对于它的理解也存在着不同意见，此处的“服务”是指服务过程中的态度好，还是最终的居间服务结果让人满意。笔者认为只要中介公司在最终购房合同的实质性条款上为买卖双方排除了分歧，促成了交易的达成，使得居间服务的结果达到了委托人所追求的订约之目的，就属于服务好，而非服务过程中态度的热情。

指导性案例不同于其他普通案例，它有着示范作用，因此对于判决理由应该保证每个概念的准确性和论证过程的合逻辑性，“1号指导性案例”在这方面还有待改善。

（三）方便双方举证证明是否存在因果关系的方法

居间合同是因市场信息的不对称而产生的，“如果我们以时间为序，可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象：在居间人报告缔约机会以前，委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同，居间人处于信息优势者地位；在居间人报告缔约机会以后，委托人与相对人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件，但合同成立与否最终取决于委托人意愿，而且委托人并没有就缔约过程的报告义务，此时居间人当然处于信息弱势者的地位”[6]。因为居间合同的这个特性，“1号指导性案例”出台后，不少品牌中介公司的负责人认为该判决可能会纵容客户“跳单”，因为一旦发生“跳单”情形，中介公司会主张其居间活动对房屋买卖合同的缔结存在因果关系，其应当享有居间报酬，根据“谁主张谁举证”的规则，中介公司需要提供相应因果关系的证据，否则将承担举证不利的责任。但是因果关系的判定是一个复杂的过程，而且前文所说的一些证据往往仅发生在委托人与第三方中介之间，其他中介公司很难获悉，就连公布出来的购房合同的最终房款在现实中也往往存在着“黑白合同”的猫腻，买卖双方为了避税，合同中显示出来的房款往往低于真实交易的房款，房地产中介行业中种种不规范的操作，使得真正的居间报酬请求人很难举证证明自己拥有居间报酬请求权，这些问题的根结在于卖方可以将一套房源在多家中介挂牌出售，买方可以委托多家中介寻找合适房源，使得因果关系纠缠复杂，难以明晰。

为了避免同一套房屋多处发布信息引发矛盾纠纷，北京市在海淀区展开存量房交易服务平台试点工作，并在2013年4月1日起，将试点范围扩展到北京的其他11个区市，在试点的地区，同一套房屋只能委托一家中介机构，其他中介机构不得对外发布该房源信息，不得居间、代理销售该房屋，在推行独家代理制度后，因果关系简单明了，方便法官更加准确地判断委托人是否“跳单”。

在尚未推行房源独家代理的地区，可以借鉴德国实务中的“预知条款”，因为有的委托人会抗辩称自己通过其他途径已经知道该订约机会而拒绝支付报酬，为了避免不必要的争议，中介公司在协商居间合同的过程中，可以在合同条款中增加一条：“委托人若早已经知道由居间人所报告之缔约机会者，委托人在相当短期间内（例如：三天内）有义务通知居间人，否则若嗣后契约成立者，视为由居间人所促成”[4]571。需要注意的是，在德国此种约款之法律性质有争议者，德国联邦法院则仅在此种拟制系由个别磋商条款订定时，方承认其效力。因此，我国中介公司最好与委托人充分协商后再借鉴该条款。

［1］高富平，王连国.委托合同、行纪合同、居间合同［M］.北京:中国法制出版社，1999:174.

［2］史尚宽.债法各论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:469.

［3］张宁.房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定［J］.法律适用，2010，（8）.

［4］黄立.民法债编各论（下）［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［5］仇京荣.质疑最高人民法院指导案例第1号［J］.证券市场周刊，2011，（47）.

［6］税兵.居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例［J］.法学，2011，（11）.

［责任编辑：刘 庆］

Brief Comments on Broker's Commission———Based on the guiding precedent NO. One

DONG Shui-tao

The guiding precedent NO. One is aiming at the settlement of "Tiao dan" dispute，the key subject is to judge the broker who is entitled to obtain the commission. By analyzing the causal relationship between the brokerage action and brokerage commission, we learn that it is the one who reconciles disputes between both sides of parties and help them reach an agreement on the substantive term of purchase contract, rather than the one who first reports information of the house involved.

brokerage contract;causal relationship;guiding precedent

DF418

A

1008-7966（2013）06-0068-04

2013-08-15

董税涛（1990-），女，黑龙江佳木斯人，2012级法理学专业硕士研究生。

①参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》。