重新审视偶然防卫

黄 何

（南京师范大学，南京 210023）

重新审视偶然防卫

黄 何

（南京师范大学，南京 210023）

在偶然防卫是否成立正当防卫以及如何处理的问题上，理论界存在很大的争议。立足我国《刑法》，偶然防卫因缺乏防卫意识不可能成立正当防卫，但根据防卫结果的不同应当加以区分：偶然防卫意外保护的法益优于侵害的法益时，由于行为最终产生保护法益的结果，不成立犯罪；意外保护的法益与侵害法益相当时，行为最终产生无法益侵害结果是由于意志之外的原因，并且行为具有对法益的危险性，成立犯罪未遂。

行为无价值；结果无价值；正当防卫；法益；规范

一、偶然防卫的性质

关于偶然防卫的性质界定，日本学者大谷实认为，所谓偶然防卫，就是指行为人的行为与其意思无关，偶然满足了正当防卫客观要件的场合[1]。日本学者大缘仁认为，偶然防卫是指行为人缺乏防卫的意思，只是以攻击的意思实施了行为，但是客观上偶然地起到了防卫法益的效果[2]。陈兴良教授认为，偶然防卫指行为人出于一定的犯罪故意，实施其行为，但该行为客观上发生了防卫效果的情形[3]。马克昌教授认为，偶然防卫是指“急迫不正的侵害，虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”[4]。

一般在界定偶然防卫性质时，学者们不由自主地将偶然防卫与正当防卫对比，但是在分析偶然防卫时虽然用了“防卫”一词，这并不表明此类行为就是防卫行为。防卫一词在传统的用语习惯中就是表达带有抵抗侵害，保护权利目的的行为，我国的用语特点是动词基本都能表明行为的意图，这是语言的习惯，故而“偶然防卫”（为与一般论述偶然防卫的文章语义上不冲突，姑且称为“偶然防卫”）本身并不是防卫行为。因此将偶然防卫的性质局限于与正当防卫比较时，实际上忽略了偶然防卫的本质。重新界定偶然防卫的性质，偶然防卫是行为人出于犯意实施的行为达到了主观预期侵害法益的结果，同时客观上意外制止了正在的不法侵害造成了另一个保护法益的结果，并且保护的法益优于或者相当于侵害的法益。

二、偶然防卫处理意见新论

偶然防卫产生制止不法侵害保护的法益优于侵害的法益结果时，不成立犯罪；产生制止不法侵害保护的法益相当于侵害的法益时，成立犯罪未遂。

（一）保护的法益优于侵害的法益，不成立犯罪

我国《刑法》第2条规定了刑法的任务，《刑法》第13条规定了犯罪的概念。刑法是有鲜明价值选择的，刑法的任务是保护法益。刑法只关注和评价两类行为：第一，有法益侵害结果的行为；第二，虽未造成法益侵害结果，但行为一般具有侵害法益的危险性。这里未造成法益侵害结果要做限制性的理解，保护法益的结果不包含在内。刑法只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件[5]，只要行为客观上保护了法益，就不再过问行为过程中可能存在的侵害法益的危险性。因此，结果是保护法益的，行为一般具有侵害法益的危险性也不属于刑法评价的行为。对于产生保护法益结果的偶然防卫，不符合刑法评价的行为。

如甲在街上寻找抢夺财物的对象，最终抢夺了乙手中的物品。事后查明乙由于仇恨社会，在某商场内安置了炸弹，在准备引爆的瞬间，恰巧手中的引爆器被甲夺取。引爆器内含金制品价值3 000元。甲的行为保护了商场内人的生命和财产，甲一无所知。甲的行为形式上符合抢夺罪的构成要件，也造成了符合构成要件的结果，似乎成立抢夺罪既遂。但是刑法所评价的并不是形式上的构成要件的结果，而是不法结果。刑法分则规定一定价值的财物被夺是抢夺罪构成要件的结果，是因为规范设置其是刑法所禁止的不法结果。在此案例中，抢夺行为直接造成了两个结果，一是乙的财产权被侵害，二是商场内人的生命健康权与财产权被保护。这两个结果都是司法在评价行为时应当全面考虑与衡量的。甲的行为在损害一个法益的同时保护了更优越的法益，当行为最终产生保护法益的结果时，符合刑法保护法益的目的，刑法是不会关注的，司法也必然不会将这类行为认定为犯罪。

此外，认定保护法益优于侵害法益的偶然防卫无罪合乎刑法目的。在报应论看来，刑罚的报应性格，乃源自于正义观念，成为根深蒂固的刑罚本质[6]。惩治犯罪来源于社会正义观念的合理诉求，在保护法益优于侵害法益的偶然防卫中，最终只有保护法益的结果，无疑这样的行为是符合社会正义观念的，因此这样的偶然防卫社会正义观念不存在诉求。从一般社会预防论看，判定行为成立犯罪是出于保护规范，预防他人侵犯规范。但是规范的目的在于保护法益，刑法规范的遵守源自其保护法益，符合社会正义观念。现实保护法益结果的行为没有侵犯规范，因此无行为触犯规范，也自然不存在预防他人侵犯规范的合理性。处罚保护法益的行为，规范就丧失了内在的价值，会侵犯人们的自由和规范的正当性。

（二）保护的法益相当于侵害的法益，成立犯罪未遂

此类情形的偶然防卫一直是行为无价值论者与结果无价值论者讨论的热点。如甲开枪故意杀害乙，事后查明乙当时正在故意杀丙，甲的行为保护丙的生命，甲一无所知。此类偶然防卫的特点在于保护的法益与侵害的法益相当，事后客观认定确实没有侵害法益的结果。行为最终产生保护法益结果时，由于刑法不评价保护法益的行为，当然认定这类行为不成立犯罪。但是，当行为最终产生无法益侵害结果时，并不当然地认为这类行为不成立犯罪。我国刑法总则处罚未遂犯表明在认定无法益侵害结果的行为时，要具体分析指向无结果的过程与原因。

我国《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。我国刑法评价由于意志以外的原因指向无法益侵害结果的行为，刑法处罚未遂的原因在于行为对法益造成了相当的危险。未遂行为本身具有与既遂行为相当的侵害法益的危险性，因此值得定罪处罚。分析无法益侵害结果的偶然防卫在行为指向无法益侵害结果的过程中，是否存在侵害法益的危险性是成立不能犯还是成立犯罪未遂的关键。参考西田典之教授在不能犯问题上采取的假定的盖然性说，“如果进行严格的事后的，科学的判断，所有的未遂都容易成立不能犯。因此，在判断结果发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果盖然性或者盖然性极低时，就应该否定危险性，认定不能犯”[7]。如甲开枪杀害乙，却没有造成法益侵害结果的原因在于乙此时恰好在杀害丙，这表明是由于乙恰在杀害丙的因素导致了甲的行为没有产生法益侵害的结果。从一般公众认知的角度而言，乙正在实施杀害丙的行为是极其罕见的，因此甲对乙的生命的法益的危险性极高。同时对甲杀害乙的行为而言，不论是稍微提前一点，还是稍微退后一点，都会造成法益侵害的结果。因此甲的行为造成法益侵害结果的盖然性高，该行为具有危险性，应当成立犯罪未遂。

三、反思行为无价值论者的处理意见

行为无价值论者认为正当防卫需要防卫意识，偶然防卫不是正当防卫，成立犯罪。在偶然防卫的处理意见上主要存在既遂说与未遂说两类观点。

（一）既遂说的观点

在德国既遂说的基本理由是，只要行为人实现了某一不法行为的主客观要件，造成了符合构成要件的结果就排除了未遂的存在[8]。在日本既遂说的基本理由是，第一，偶然防卫缺乏主观正当化要素。第二，将偶然防卫认定为正当防卫保护了不法者。第三，虽然偶然防卫客观上满足了正当防卫要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值。但是由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将结果与行为分开评价是不合适的。因此，一般主张成立既遂犯[9]。

上述观点存在以下疑问。

第一，将符合构成要件结果简单地等同于不法结果不合法理。刑法分则设置了不同的行为规范，并且在规范中设置了类型化的构成要件结果。不可置疑，对于一般行为而言，造成规范设置结果必然产生不法结果，但是真正为刑法所禁止的不是形式上的构成要件结果，而是实质侵害法益的结果。偶然防卫虽然形式上造成了构成要件的结果，但是其还造成了保护法益的结果。在进行价值衡量后，其最终产生的是无法益侵害结果或者保护法益的结果，因此，无不法结果，无既遂。

第二，认定偶然防卫不成立正当防卫，不等于能够认定成立犯罪既遂。既遂说认为偶然防卫缺乏防卫意识不成立正当防卫是可取的，但却又将偶然防卫限定与正当防卫比较，认为缺乏防卫意识行为无价值，虽然不存在结果无价值，但是行为与结果不可分，整体无价值。本文赞成分析犯罪成立时，行为与结果分开评价不合适，但是既然认为结果不存在无价值就不可能存在既遂，既遂和未遂的区分是在犯罪成立之后，区分标准就是是否产生法益侵害结果。因此，姑且不论产生保护法益结果的偶然防卫，仅无法益侵害结果的偶然防卫当然不成立既遂。

第三，为惩罚“不法者”，认定偶然防卫成立犯罪既遂于法于理无据。持既遂说的学者认为如果不认定偶然防卫成立犯罪既遂，就会保护不法者。在产生保护法益结果的偶然防卫中，刑法不评价保护法益的行为，没有触犯刑法何来不法者？即使在无法益侵害的偶然防卫中，并非只有认定犯罪既遂才能惩罚不法者，成立犯罪是为了惩罚不法者，而既遂和未遂是在成立犯罪的基础下，犯罪形态的分类。因此仅为了惩罚不法者，认定偶然防卫成立既遂难以成立。

（二）未遂说的观点

行为无价值论者主张偶然防卫成立未遂，有两个根本理由：其一，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性[10]。其二，行为无价值论认可将事前向国民告知行为的允许性的机能作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中[11]。

上述观点存在以下疑问。

第一，本文赞成故意、过失是主观的违法要素，但是这并不表明阻却违法性也需要主观的正当化事由。换而言之，成立犯罪是主客观的统一，但这并不要求阻却成立犯罪也要主客观的统一。

第二，将行为与结果分开评价不合适，不符合我国刑法的内容。刑法绝不会仅因为行为人存在故意或者过失而评价保护法益的行为，因为刑法规范的目的就是保护法益。即使在无法益侵害结果的偶然防卫中，成立未遂也是因为行为对法益造成了相当的危险性，而不是行为无价值论者认为的缺乏主观正当化事由。

第三，机械地将违反规范等同于违法，忽视规范的实质目的。维护规范的实质目的并不会产生行为无价值论者担心的破坏规范。

四、反思结果无价值论者的处理意见

结果无价值论者在处理偶然防卫的意见上存在未遂说与无罪说之争，部分结果无价值者认为正当防卫无须防卫意识，但偶然防卫成立犯罪未遂，部分结果无价值论者认为偶然防卫不是正当防卫，但也不成立犯罪，部分结果无价值论者认为正当防卫无须防卫意识，偶然防卫是正当防卫，不成立犯罪。

（一）正当防卫无须防卫意识，偶然防卫成立未遂的观点

持该观点的学者基于结果无价值论的立场，认为故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素，正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。因此，正当防卫无须防卫意识。但是由于偶然防卫存在未遂的结果无价值，即存在危险无价值，因而成立未遂[12]。

上述观点存在以下疑问。

第一，防卫意识不要说脱离了我国《刑法》的语义，违反了罪刑法定原则。我国《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据我国的用语习惯和传统，“为了……”表明的是行为的主观意图，因此成立正当防卫必然具有防卫意识[13]324。防卫意识不要说超出了社会对于语言和刑法条文的理解。

第二，该观点存在基本的逻辑矛盾。倘若认为正当防卫无须防卫意识，偶然防卫当然地成立正当防卫，不成立犯罪。部分结果无价值论者认为偶然防卫存在未遂的原因在于危险无价值，那么正当防卫一旦认为无须防卫意识也存在危险无价值，为什么正当防卫的危险无价值就不考虑，不成立犯罪？本文认为，实则该观点学者认定偶然防卫存在危险无价值的原因就是潜在的考虑了故意、过失的主观要素对于行为结果的影响。这与结果无价值论的立场相矛盾，难以成立。

（二）偶然防卫不成立正当防卫，但是也不成立犯罪的观点

黎宏教授认为防卫意识是正当防卫的必要条件，因此偶然防卫不成立正当防卫，但是根据我国《刑法》第13条规定，犯罪，实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。偶然防卫客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪时客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪[13]344。

上述观点存在以下疑问。

第一，单纯从犯罪实质否定行为不成立犯罪损害了刑法的安定性，容易造成司法的恣意性[14]。刑法规范的目的一方面是告知公民行为的限度，另一方面是限制司法的恣意性。司法在适用刑法时，把握犯罪的实质无可厚非，应当鼓励，但是在具体运用规范时，应当依据具体的规范，不能抽象地表明偶然防卫不具有社会危害性因而不成立犯罪。这会破坏法律规范的价值。

第二，偶然防卫并非不存在威胁法益的结果。正当防卫中之所以不存在威胁法益的结果是因为存在主观的正当化事由。正当防卫由于行为人是出于防卫，故而在防卫结果没有明显超过必要限度的情形下，其行为是法律所允许，自然也就不存在威胁法益之说。但是偶然防卫并不是正当防卫，偶然防卫是行为人在犯意的支配下实施的行为，这样的行为当然的威胁法益。在产生保护法益结果的偶然防卫中，因为最终行为客观上保护了法益，符合刑法的目的，因此刑法不评价这类行为，也自然不评价威胁法益的结果。但是在无法益侵害结果的偶然防卫中，由于行为并没有保护法益，刑法当然的评价威胁法益的结果。

（三）偶然防卫成立正当防卫，不成立犯罪的观点

张明楷教授认为，首先，行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提，不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。正当防卫是无须防卫意识的[15]。其次，违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益，要么是因为被害人放弃了法益的保护。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性[15]。

上述观点存在以下疑问。

第一，误解了我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定。首先，根据我国《刑法》第20条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身……不负刑事责任。考虑我国的用语习惯和传统，正当防卫必然具有防卫意识，防卫意识不要说超出了社会对于语言和刑法条文的理解。其次，我国《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这表明即使是正当防卫行为侵害的法益超过保护的法益，只要不超明显限度，没有造成重大损害，不成立犯罪。但是对于偶然防卫而言，只要偶然防卫侵害的法益超于保护的法益，无论如何不可能不成立犯罪。反之，单从法益的角度难以解释为什么正当防卫只有明显超过必要限度造成重大损害的才负刑事责任。最后，我国《刑法》第20条第三款规定，对于正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫的规定并不意味防卫人能够在防卫中以杀人的故意直接杀死不法侵害人。如：甲是柔道高手，某日乙抢劫甲，甲能够轻松制服乙，但内心痛恨乙的行为，故意将乙打死，很明显甲的行为不能属于正当防卫。特殊防卫的立法目的在于考虑一般人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，采取防卫很难控制自己的行为尺度，法不强人所难。故而即使造成了不法侵害人的伤亡也不成立犯罪。倘若正当防卫无须防卫意识，只以法益衡量，那么，特殊防卫的规定意味刑法鼓励人们在遭受危及人身安全的暴力犯罪时，可以不加思索地直接杀人，这显然是荒谬的。

第二，无法益侵害结果并不等于不具有违法性。即使按照结果无价值论的理论，违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，也难以认定偶然防卫当然的不具有违法性。张明楷教授认为事后认定偶然防卫保护了法益不存在结果无价值，没有侵害法益，因此阻却违法性，不成立犯罪。我国《刑法》处罚未遂犯，并不是基于法益侵害的结果，而是对法益的威胁，单纯仅以事后分析无法益侵害结果，不存在法益侵害危险是难以成立的。正当防卫不存在法益侵害危险的原因并不是仅因为结果，而是基于刑法保护主观正当化事由的行为。同时只要结果不超出限度，这类行为对法益造成的危险被正当化。但是偶然防卫是出于犯意的行为，其行为一旦实施就对法益存在危险，这和正当防卫截然不同。产生保护法益结果的偶然防卫不成立犯罪的原因在于现实的保护法益结果能够吸收行为可能存在的对法益的危险性，而并非无法益侵害的危险性。因此，在无法益侵害结果的偶然防卫中，没有现实保护法益的结果，行为对法益侵害的危险性不能被正当化，当然要被评价，成立未遂[16]。

［1］［日］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2003:216.

［2］［日］大缘仁.刑法概说（总论）（第三版）［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003：332.

［3］陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001:438.

［4］马克昌.比较刑法学原理—外国刑法学总论［M］.武汉:武汉大学出版社，2002:353.

［5］张明楷.行为无价值论与结果无价值论［M］.北京:北京大学出版社，2012:158.

［6］许福生.变动时期的刑事政策［M］.台北:警察大学出版社，2003:60.

［7］［日］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京:中国人民大学出版社，2007:253.

［8］［德］冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论I—犯罪论［M］.杨萌，译.北京:法律出版社，2006:196.

［9］［日］大谷实.刑法讲义总论［M］.东京:成文堂，2009:288-289.

［10］［日］井田良.讲义刑法学·总论［M］.东京:成文堂，2008:260.

［11］［日］井田良.变革时代の理论刑法学［M］.东京:庆应义塾大学出版会，2007:113.

［12］［日］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007:128-129.

［13］黎宏.刑法总论问题思考［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.

［14］张明楷.论偶然防卫［J］.清华法学，2012，（1）.

［15］张明楷.行为无价值论与结果无价值论［M］.北京:北京大学出版社，2012:185—186.

［16］［日］山中敬一.刑法总论［M］.东京:成文堂，2008:465.

［责任编辑：李凤琴］

Contemplation Over the Issue of Haphazard Defense

HUANG He

Theoretically, there are great controversies over the issues of haphazard defense. Whether the haphazard defense can be regarded as justifiable defense, and how to correctly adjudicate the practice of haphazard defense still remain discussion. The article holds that the Criminal Law of People’s Republic of China states clearly that it is not possible for the haphazard defense to be regarded as one justifiable. Furthermore, it is argued that the verdict should vary in accordance with the consequences: when a preponderance of legal interests is protected, the practice of haphazard defense should not be regarded as crime due to the protection; when there is a equality of interests, and the failure of the violation of legal right is due to causes beyond volition, the perilous action should be condemned an attempted crime

handlungsunwert; erfolsunwert; justifiable defense, interest; regulation

DF613

A

1008-7966（2013）06-0041-04

2013-09-13

黄何（1990-），男，江苏句容人，2012级刑法学专业硕士研究生。