论我国的案例指导制度

刘 力

（西安政治学院，陕西 西安710068）

案例指导制度，是指法院在审理案件时遇到典型案例，将其判决作为判例，为其他法院法官审理案件时提供参考与指导，以后出现类似案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关案例进行判决。案例指导在我国司法实践中由来已久。最高人民法院在每一期《最高人民法院公报》中都刊登了大量的案例，作为地方高级人民法院和中级人民法院在司法审判中遇到类似问题时的参考。这一做法实质上起到了对法院审判的指导作用。然而，此时的判例指导制度在形式上并没有形成规范文本。直到2010年11月最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），案例指导制度才在我国真正确立。截止2012年9月18日，最高人民法院已经发布了三批指导性案例。这些指导性案例为我国各级法院的审判工作提供了参考与指导。但是，直至当前，我国案例指导制度并不完善，对其进行深入研究有着重大的理论和现实意义。

一、案例指导制度建立的意义

（一）案例指导制度弥补了成文法的缺陷，利于优势互补

第一，成文法具有一定的不周延性和不确定性。首先，人的认识能力是有限的，“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。”①[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。现代社会千姿百态，人的认识具有局限性，由此而导致我们所制定的成文法不能全面地反映和规范社会生活。这导致了大量立法空白的出现。案例指导制度确立后，可以通过一个个实用的、成功的案例，突破成文法带来的不周延性，随时解决司法实践中出现的以往未被发现的问题，补充法律漏洞。其次，我们的立法技术是有限的，立法者对成文法律的描述，往往会用很多有弹性的语言，从而导致不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解，对同样的案件作出不同的处理。鲜活的案例更容易让人理解案件审判的精髓，从而克服因对成文法法条的不同理解带来的“同案异判”现象。

第二，成文法具有一定的滞后性和冲突性。首先，成文法具有比较稳定的特点。法律一经颁布在较长的时间里是稳定不变的，这就导致其不能很好地适应国家经济、政治、文化等的发展与变化，缺乏灵活性。“法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，社会生活却总是变动不居的。这就决定了成文法总是落后于社会生活。”②孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期。案例指导制度可以随时通过司法审判为一类新出现的案件作出规范审判，从而克服成文法的滞后性。其次，由于立法主体、立法时间、立法时具体情况的不同，导致一些成文法出现法律冲突问题。虽然有法律冲突解决原则，但是，依据这些原则，有的法律冲突问题并不能得到解决。判例指导制度是通过对单个案件的审判结果，给出对此类案件审判的参照，从而解决因法律之间冲突带来的具体案件的审理困难。

（二）案例指导制度有利于提高司法效率，维护司法公正

第一，案例指导制度有利于提高司法效率。“迟来的公正就是不公正”，这句古老的法谚从某个方面说明了司法效率的重要性。我国目前的司法系统面临着很多影响司法效率的问题。例如，办案周期过长导致司法资源浪费，缺少诉讼引导以致不能降低双方对抗，诉调对接工作力度不够无法从源头上减少不必要的诉讼等。案例指导制度为处理这些问题提供了新的解决渠道，从而提高了司法效率。随着最高人民法院指导性案例的发布，许多法官以相同或相似的判例来指导审理案件，减少了在适用法律和裁量幅度上的考量时间，缩短了办案周期。另一方面，法院依据判例来说服当事人，使得诉调对接工作更容易进行，从而做到从源头上减少诉争，实现案结事了。

第二，案例指导制度有利于维护司法公正。一方面，法官在审理与判例相同或相似案件时，因为有“先例”，限制了法官的自由裁判权，使之不能也不敢滥用职权、枉法裁判。因此，案例指导制度便于上级法院、当事人及监督机关的有效监督。它能有效地约束法官的审判行为，避免“同案不同判”，从而更好地维护司法公正。另一方面，由于有“先例”作为指导，提高了法官的裁判质量。以上两个方面，都有助于维护法律的一致性和严肃性。诸多同案不同判的案件敲响了法律的警钟。当法律对同一类型案件作出不同裁判时，人们也会失去遵守法律的信心，使法律的严肃性遭受挑战。而判例本身是正确适用法律和解释法律的样板，其适用能够增加法律的确定性和可预测性、统一法律标准，从而确保法律的公平、公正。

二、案例指导制度存在的问题

（一）指导性案例的法律效力不明，指导作用有限

案例指导制度存在的最大问题，在于指导性案例的法律效力不明。根据最高人民法院发布的《规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在最高人民法院发布的《规定》中，并没有明确指出指导性案例的效力，仅仅是强调“应当参照”。而对于如何“应当参照”最高人民法院并没有给出进一步的解释，这对于贯彻案例指导制度造成了巨大的影响。

从字面理解，“参照”是参考、遵照的意思。即法官在处理与指导性案例相类似的案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。“应当”即必须，强调的是一种强制性，要求法官在审理类似案件时，必须参照指导性案例。那我们接下来进行推论：发生应当参照而没有参照指导性案例的情况，如果没有令人信服的理由，则必将导致司法不公。但是，上述《规定》并没有具体规定怎么参照，不参照执行有什么法律后果。当有些法院依据法律赋予的自由裁量权对其不予参照，当事人是否有上诉、申诉的权利？检察院是否可以据此抗诉？《规定》里面对此并没有明确规定，因而导致了指导性案例的法律效力不明，对地方各级法院的约束力不强，指导作用有限。

（二）指导性案例数量偏少，案件涉及范围较窄

最高人民法院发布的指导性案件是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。它们是案例中的精品案例、模范案例。正是因为如此，导致了指导性案例的数量偏少。截止2012年9月18日，最高人民法院共发布了三批，12个指导性案例。其中，民事案例6个，刑事案例4个，行政案例2个，案件类型涉及合同纠纷、新类型受贿、死缓限制减刑等。这些案例都是精品案例，对类似案件的审判具有重大指导作用。但是我们还应该看到，司法实践中需要指导的问题更多，广大法官尤其是基层法院法官在办案过程中会遇到各式各样的难题，希望得到权威的指导性意见。由此可见，已发布的指导性案例不仅数量偏少，案件类型也较窄，不能满足广大法官办案的需求。

（三）指导性案例应用缺乏监督考评机制

当前，最高人民法院一共发布了12个指导性案例，在司法实践中可以对地方各级人民法院的司法审判工作进行指导。但是这种指导在每个具体案件中体现出来的效用如何呢？指导性案例是否在法官审案中发挥作用，并没有一个明确、直观的评价标准。面对与指导性案例相类似的案件时，如果没有一个有效的机制去制约、监督法官的审判行为，既可能造成滥用指导性案例的现象，又可能导致案例指导制度流于形式而得不到有效的贯彻落实。在司法实践中，我们不能把案例指导制度的良好运行仅仅寄希望于法官的自觉，还必须建立完善的监督考评机制，以保证案例指导制度在审判工作中发挥其应有的效

用。

三、案例指导制度的完善

（一）明确指导性案例的法律效力

指导性案例是否能对地方各级人民法院的司法审判真正发挥指导作用，很大程度上取决于指导性案例的法律效力。首先应当克服的是“应当参照”这一弹性语言带来的模糊性。最高人民法院应尽快出台《规定》的实施细则，在其中明确指导性案例的法律效力。当然，指导性案例具体的效力等阶如何，具有何种约束力，还值得我们讨论。每当一部法律颁布时，最高人民法院总会出台相应的司法解释。指导性案例的法律效力是否能等同于司法解释呢？一些学者认为，经有权力机关公开颁布后，案例就具有法律约束力。但是，其效力低于制定法，定位在司法解释，属于司法解释的一种或者可取代司法解释的地位。①朱建敏：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》2008年第7期。笔者对此观点表示赞同。最高人民法院始终没有出台《规定》的实施细则，很大程度上也是对指导性案例的法律效力把握不准。江西省高级人民法院研究室主任陈建平说过：“该制度还是一种站在门槛上的制度,可能跨出去也可能退回去,其生命力在于实践,通过实践来推动可能是更好的方法。”无论如何，最高人民法院还是应该尽快明确指导性案例的法律效力，以便案例指导制度在实践中发挥更大的作用。

（二）建立案例指导制度的激励机制

已发布的指导性案例总共只有12个，相对于司法实践中庞大的案件类型与数量来说，实在是偏少。从《规定》的相关条款可以看出，指导性案例的产生主要是依靠地方各级人民法院推荐，最高人民法院再从中进行遴选。从指导性案例的产生机制可以看出，要想增加指导性案例的数量，就必须有大量高质量的已审结案件做基础。所以，应当建立完善的激励机制，调动广大法官的主观能动性，确保每次审判的质量，以增加指导性案例的来源。具体来说，可以与法官的目标考核机制挂钩，给予一定的物质奖励和精神奖励。

（三）建立案例指导制度监督机制

指导性案例的发布，在很大程度上限制了法官的自由裁量权，要想充分发挥指导性案例的指导作用，则必须建立相应的监督考评机制，把法官审判类似案件时是否遵从了指导性案例明确、直观地反映出来。这种监督笔者认为应该是一种事后监督。如，将法官没有参照指导性案例进行审判作为当事人上诉、申诉的理由之一，并且检察院也可据此抗诉等。同时，应当明确违背案例指导制度的后果，对因不参照指导性案例导致错误裁判的，要按照错案追究制度追究法官的责任；对因贪赃枉法而构成犯罪的，还应依法追究其刑事责任。

[1]王利明.论中国判例制度的创建[J].判解研究,2000(1).

[2]沈宗灵.当代中国的判例[J].中国法学,1992(1).

[3]李传先.关于我国建立判例制度的思考[J].南京工程学院学报,2009(3).

[4]李晓军.试论普通法系与大陆法系判例制度之差异[J].法制与经济,2009(9).