股东代表诉讼原告资格探究

杨济岭

（华东政法大学，上海200042）

一、股东代表诉讼的概念

按照我国现行《公司法》的规定，我们对股东代表诉讼作出以下定义，即在公司的合法权益受到公司董事、监事、控股股东、经理等高级管理人员的侵害，公司怠于起诉或者拒绝起诉时，公司股东依法代位公司以自己的名义为公司的利益而提起的诉讼。[1]

仅就这一概念而言，我们发现，作为法律规则之异态的股东代表诉讼在原告、被告以及法律程序的确定上都需要以新思维进行重新界定。尽管有许多学者认为不应将股东代表诉讼置于太过特殊的地位，其作为中小股东利益保护的有效途径，应与其他公司诉讼同等适用。但不可否认的是，股东代表诉讼突破了现代公司赖以发展的独立人格原则和资本多数决原则，即使就民事诉讼层面来说，作为原告的股东也并非是常规意义上的具有直接利害关系的原告。作为一种异态规则，股东代表诉讼制度突破了法律的多种常态规则，很可能会违背法律所坚持的根本价值理念，进而影响其创设与传播。当然，从1843年的福斯规则到现今各国依照本国国情所制定的一系列股东代表诉讼制度来看，该制度的生命力是源源不断的。因此，对于股东代表诉讼制度不妨打这样一个比喻：其好似一个天赋异禀的小孩，我们要做的是如何更好地引导其不断成长，使其能够朝着有利的方向发展，而不是浪费了他的天赋，抑或在发展过程中选错了方向，反倒威胁到现有的公司治理制度。在这一过程中需要细化的问题十分庞杂，本文仅就股东代表诉讼的原告资格展开相关论述。

二、域外立法对原告资格的限制

当前大陆法系国家和许多英美法系国家都将股东代表诉讼的原告限定为公司的股东，排除了公司的债权人、雇员等的原告资格。加拿大是个例外，不仅允许公司债持有人和公司雇员提起代位诉讼，还授予法院广泛的自由裁量权，必要时得允许任何同公司利益相关者（即法院认为适当的人）为公司的利益提起代位诉讼。[2]但我们认为，将公司的债权人或者雇员纳入原告范围，至少对于现下的中国而言是不合适的。公司债持有人或者雇员可以通过直接诉讼的途径解决双方纠纷，使用另一套完善的纠纷解决机制。将以上二者纳入原告范围，无疑会影响公司的日常经营，破坏公司的独立人格。

尽管各国对于股东作为原告这一问题争议不大，但股东要满足何种条件才能提起代表诉讼，各国的规定却不尽相同。如美国法律要求，提起股东代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之前持续持有该公司的股票，即“当时持有原则”，但对于股东持有的股份数量则没有限制，即美国的股东代表诉讼权是单独的股东权。同时，美国公司法还要求强制行使公司权利的股东能够公正、充分地代表公司的利益。[3]美国是一个崇尚诉讼的国度。因此，对于股东代表诉讼，其更多的是采取鼓励的态度，对原告的要求并不高。日本对股东代表诉讼的原告也不存在持股数量的限制，只要求股东连续持有该股份6个月以上。但是，日本并没有规定提起诉讼的原告在所诉不正当行为发生的当时必须持有公司股票。我国台湾地区采用的是最低限度持有期间和最低限度持股比例的双重限制原则，这也是我国立法现在对于股份有限公司股东代表诉讼原告资格的限制原则。尽管我国台湾地区和日本的限制原则看似比较严格，但预防股东滥诉的效果却并不理想，因为民法上的诉讼时效一般是两年，而在日本六个月的限制期限和我国台湾地区一年的限制期限之后，意图滥诉的股东仍然有足够的时间提出股东代表诉讼。[4]

三、我国原告资格的认定问题

反观我国现行的股东代表诉讼制度，面临的问题与其他国家和地区是相似的。《公司法》第152条规定：有限公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可作为原告提出代表诉讼。这是我国对于股东代表诉讼原告资格的限制条件。我国流通股股份存在数量少且分散的特点，要达到持股数1%是十分困难的。但是，我们都深知对原告资格的限制是一个利益的博弈过程，立法者需要找到的是一个很好的平衡点：既要保护股东起诉的积极性和公司的财产，也要保护董事和经理们为了公司最大利益而经营公司的积极性。其实对于股东资格的限制，除了考虑持股数量和持股时间，还有许多问题需要解决。

（一）关于隐名股东的原告资格认定

公司股东按照不同的标准存在多种分类。以出资的实际情况与登记记载是否一致为标准，我们把公司股东分为隐名股东和显名股东。对于显名股东，只要符合《公司法》第152条的规定即具备原告资格。但是对于隐名股东，其要直接提起股东代表诉讼，在我国司法实践中是不可行的。隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。因此，隐名股东想要以股东的身份提起代表诉讼，前提是其必须证明自己的股东身份。按照上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第1部分第1条和北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第16条的规定，[5]隐名股东若要在公司内行使股东权，首先应当进行确权，确定其在公司内的股东身份后才可行使股东的权利。否则，按照北京市最高人民法院的处理意见，隐名股东提出的请求将被裁定驳回起诉。

（二）关于控股股东的原告资格认定

以股东持股的数量与影响力为标准，公司股东可分为控股股东与非控股股东。按照《公司法》第152条，是否是控股股东并不会对原告资格产生影响，只要达到法律要求的持股数量和持股时间即可，因为股东代表诉讼制度的设立初衷以及在不断的发展过程中立法者都秉持着该制度的重要意义就在于保护中小股东利益。但是，笔者在参考有关案例时发现，在2005年《公司法》修改后法院审理的股东代表诉讼案件中，有相当多数量的原告都不是我们认为的一般意义的小股东：起诉的股东在公司中往往占有较大的股份，完全可以在董事等高级管理人员做出损害公司利益的行为时，通过召开董事会或者股东大会等途径事先阻止侵权行为。例如2008年由浙江省嘉兴市中级人民法院审理的浙江嘉兴同创房地产开发股份有限公司诉民丰特种纸股份有限公司等公司的控股股东、实际控制人、董事损害公司利益赔偿纠纷一案，原告同创公司出资600万元，占总股本30%，第三人开发公司出资420万元，占总股本21%。在诉讼过程中，第三人完全支持原告的诉讼请求和提出的证据，即占公司51%股份的股东都认为被告的行为对公司的利益造成了损害，但原告和第三人都未采取任何有效行为阻止损害的发生。法院在最后的判决中认为，原告本身存在一定的过错，因此只支持了其部分诉讼请求，并要求双方共同承担诉讼费用。该案的情形在我国审判实践中并不是独一无二的，类似的案件不在少数。这些案件让我们反思，我们始终将股东代表诉讼界定在保护公司和中小股东利益的视野之下，而忽略了公司的控股股东或者大股东提出股东代表诉讼的合理性问题。作为公司的控股股东或者大股东，他们能够选择的保护公司利益和自身利益的手段较多。如《公司法》第40条规定：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第151条规定：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。可以说，控股股东，甚至大股东具有更多发现高级管理人员侵害公司行为的机会。法律是保护公民利益的有效手段，但是正所谓“徒法不足以自行”，无论怎样完善的法律制度都需要人来运作。[6]这不仅要求掌握国家公权力的立法者、司法者和执法者依法行使权力，同时也要求每一个参与者都具有法律意识，能够运用法律来维护自己的利益。如果法律已经赋予你多种渠道去捍卫自己的权利，但你并未充分利用，此时，法律是否应当给予另一条途径，这有待商榷。

四、确定原告资格的原则

通过对以上两类股东的原告资格分析可知，现行法律对于原告资格的界定还需完善。除了学者们提及的最低持股数量限制和最低持股期间限制之外，我们更应该关注提起诉讼的股东主观上是否公正，能否充分代表公司。

在这里，有必要提及英美衡平法上的“净手原则”。根据衡平法格言，依据衡平法寻求公正的人必须自身清白，有一双干净的手。如原告自身有过错，衡平法就不能帮助他。具体到股东代表诉讼，如果某一股东对于被告的违法行为赞成、批准或者默认，则其因为欠缺“纯洁的手”而丧失代表公司提起诉讼的权利。尽管“净手原则”是衡平法的相关规定，但股东代表诉讼本身也是衡平法的产物。因此，在审查原告资格时，股东，尤其是大股东，甚至是控股股东本身的行为也应纳入考量的范围。

笔者一直推崇，在适用股东代表诉讼这一制度时，应当将大股东甚至控股股东排除在提起诉讼的原告范围之外，因为股东代表诉讼的设立初衷就是为了保护中小股东的利益。从公司内部视角看，公司董事、经理、大股东等掌控着公司的意志和行为，是公司内部利益主体中的强者，也是最易滥用优势地位侵害弱者权利的人；少数股东由于势单力薄，加上信息不对称、搭便车等因素，易成为公司内部被压迫的一方。[7]正是基于保护少数股东权益的初衷，立法者才决意打破种种常规，毅然引入股东代表诉讼制度。因此，我们应将保护少数股东原则作为股东代表诉讼的首要原则，并学习英国与美国的做法，将原告起诉的意图的正当性纳入考量范围。当然，基于现代公司所有权与经营权分离的现状，贸然将所有的大股东或者控股股东排除出股东代表诉讼原告之列稍欠妥当，而且在股权分布复杂的情况下，如何界定大股东的范围存在难度且缺乏量化的标准。面对这些困难，如何在不同的案件中让我国的股东代表诉讼真正发挥保护中小股东利益的作用，在以后的实务中对我国的法院而言将是一个巨大的挑战。

[1]刘金华.股东代位诉讼制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:1.

[2]张民安.公司少数股东的法律保护[M].北京:法律出版社,1998:144.

[3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2005:324.

[4]王文宇.新公司法与企业法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:82-83.

[5]吴玉婷.刍议股东代表诉讼原告主体资格[EB/OL].http://www.joinwaylawfirm.com/html/news_pop.aspx?type=law&article_id=178,2012-11-08.

[6]阳光下的正义zch.法律不保护躺在权利上睡觉的人的之二[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d32fa6d0100l1t7.html,2010-09-08.

[7]胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J].法学研究,2004(4):97.