国家出资企业中国家工作人员身份的界定

黄志刚，王小光

（舟山市人民检察院反贪局，浙江 定海316000）

2010年11月两高联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）将从事公务的国家工作人员从国有企业扩大至国有控股、参股公司，这对职务犯罪侦查具有重要意义，但在办案实践中，仍存在一些争议。本文拟对国家出资企业的范围进行界定，通过对国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定、任命形式的分类，结合身份论和职务论来确定国家出资企业中国家工作人员的身份。

一、对国企改制后国家出资企业范围的认识

（一）国企改制与当前国有企业的现状

《企业国有资产法》规定国家出资企业是指：“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《意见》出台前，在职务犯罪侦查过程中，往往对以下几类国家出资企业中的国家工作人员的认定存在难度。一是大型垄断企业。随着中央企业运营体制的改革，过去资金全部来自国家投资，受国资委直接监督管理的央企，纷纷在国内外上市，典型的如中石化、中石油、中国移动、中国电信、中国联通、国家电网等大型企业，部分大型国企则采取双轨制改制模式，这些垄断企业大多仍由国有资本控股。二是各类金融企业。最近几年，新的金融企业纷纷出现，国有银行的经营模式也发生改变。工、农、中、建原四大国有商业银行已完成股份制改造，并先后上市，但属于国有控股企业。全国性和地方性股份制商业银行，如交通银行、招商银行、民生银行、华夏银行、上海银行、杭州银行等大多数由国家或地方政府控股或参股。各大保险公司和证券公司，如中国人寿、中保财险、平安保险、太平洋保险、中信证券、浙商证券等也都属于国有控股或参股的公司。三是地方国有转制企业。国有企业改制以来，地方各级政府大都完成了其所属竞争性国有企业的改制，其中一部分改制为民营企业，另一部分改制为国有控股、参股的企业。

上述国有控股、参股企业经营管理模式上与传统国有企业相比并没有实质性变化，但其资本构成已经发生变化，不再是法律意义上的国有企业。同时，许多大型国有控股、参股企业直接控制着国家的经济命脉，因此国家一直保持对这类企业的高度监控力，这些大型企业中的高层管理人员也基本按照传统国有企业的模式任命和选举。《意见》出台前，我们却将这些国有控股、参股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外,导致对此类人员的职务犯罪打击不力。此次《意见》将“多数国有控股、参股企业及其分支机构中从事公务的高管人员”纳入以国家工作人员论的范畴,既符合国企的现状，又有利于加强国有改制企业领域内的反腐工作。

（二）国有控股、参股公司二次出资设立公司不属于国家出资企业

《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”对此处国家控股、参股及其分支机构的界定存在争议。国有控股、参股公司二次出资设立的股份公司该如何定位？如 A是国有企业，A改制成为国有控股公司A+，A+肯定是国有出资企业，如果A+又和其他私营企业共同投资成立B股份公司，那么B是否属于国家出资企业。对此，有不同的理解。一种观点认为，B公司不是国有资本直接持股，所以不是国有控股、参股公司；另一种观点认为，B公司是由拥有国有股份的公司投资建立，本身也是国有控股、参股公司。

我们赞同第一种观点。国有资本若未直接持有公司股份，不能认定为国有控股、参股公司。如宝钢集团有限公司是国务院国有资产监督管理委员会全资拥有的国有独资公司，宝钢集团有限公司又控股宝钢股份有限公司（有私营股份），在刑法认定上，宝钢集团有限公司属于国有企业，宝钢股份有限公司是国有控股公司。宝钢股份有限公司再行作为控股、参股主体与其他非国有资本共同出资设立的股份制公司（例如，宝钢新日铁汽车板有限公司，宝钢股份有限公司持股50%），则不属于国有控股、参股公司，因为国资委或者宝钢集团有限公司没有直接持股。受宝钢股份有限公司党委委派在宝钢股份有限公司中从事工作的人员，属于国家工作人员，而受宝钢新日铁汽车板有限公司党委委派在宝钢新日铁汽车板有限公司中从事工作的人员，不属于国家工作人员。理由如下：

1.《意见》第七条第二款规定，应当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则认定国有控股、参股公司，根据实际出资确定企业的性质。根据此原则，国有企业等国有资本单位与非国有资本单位一起投资入股的企业中，部分产权属于国有，部分产权属于其他非国有资本单位。如果这些国有资本控股、参股公司再行投资设立新的公司，其产权拥有者是该控股、参股公司，而不是国有资本投资主体。

2.如果按照第二种观点来确定国家控股、参股公司及分支机构的性质，则打击范围过大。现在公司再投资环境比较自由，国有控股、参股公司往往在多个公司中存在投资，交叉投资现象多，带有国有资本成分的公司多，国资委或国有单位更多地是对其直接投资的企业进行监督管理，对于国有控股、参股企业再投资的企业，很少进行直接监督管理。如果只要带有国有资本成分就认定为国有出资企业，那绝大部分企业都将被列为查处的对象，这不符合立法的本意，所以，不宜对《意见》第六条进行扩大解释。

二、国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定

《意见》第六条第二款规定：“国家出资企业中负有管理监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”这是对国家工作人员身份认定的一个突破，扩大了查办职务犯罪的主体范围，但是在侦查实践中也面临一个问题，那就是如何认定国有控股、参股公司中负有上述管理监督职责的部门。参考《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，国有资产监督管理机构（如国资委）履行国有资产监督管理职责。但在国家出资企业内部，具体哪个部门负有监督、管理国有资产职责，没有明确规定，多数国有控股、参股公司也未设置这类机构。有观点认为国家出资企业内部的党委（或党组）、纪委、股东会、董事会、监事会，以及内部组织人事部门都负有该项职责。笔者认为，这种观点有失偏颇，从办案实践来看，主要应集中在党委（或党组）、纪委，而不应包括股东会、董事会、监事会（除非公司章程另有规定赋予监督、管理国有资产的职责）和单位内部的人事部门。

（一）国家出资企业中的党委（或党组）、纪委负有管理、监督国有资产职责

1.相关的法律规范赋予企业党委（或党组）、纪委监督和管理职责。中共中央办公厅、国务院办公厅2010年发布《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，规定“三重一大”事项必须由领导班子集体讨论决定，“三重一大”指单位内部重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，其中第一条第二款规定：“国有企业党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子等决策机构要依据各自的职责、权限和议事规则，集体讨论决定三重一大事项，防止个人或少数人专断。”同时第二条第二款规定重要人事任免事项中，包括向控股和参股企业委派股东代表，推荐董事会、监事会成员和经理、财务负责人，以及其他重要人事任免事项。这些规定通过规范党委人事任免方面的权利，间接赋予党委监督、管理国有资产的职责。

2.党委（或党组）、纪委在国家出资企业的管理机制中具有特殊地位。目前许多国有企业进行了股份制改造，但是原有的管理模式变化不大，许多管理人员的身份、职责也基本没变。同时根据党管干部的组织原则，改制后的国有企业一般仍设有党委（或党组）和纪委，并由本级或者上级党委（或党组）决定人事任免，这些组织是按党的组织程序结合行政体系配置的，各级党组织都对应一定的企业行政机构。国家单位在向非国有公司、企业委派从事公务的人员时，企业党委往往发挥重要的桥梁作用。党委在法人治理结构中发挥着相当程度的管理和监督职责。

3.司法实践中也认可党委委派从事公务人员的身份。上海市发生过一起案例，被告人杜国平曾担任上海服装（集团）有限公司下属的上海服装集团房地产开发经营有限公司党委书记、总经理，后上海服装集团房地产开发经营有限公司又组建了上海圣骊房地产有限公司（以下简称“圣骊公司”）以及上海圣骊苑房地产有限公司(以下简称“圣骊苑公司”)。2002年8月至2005年7月，经上海服装（集团）有限公司党委委派，杜国平兼任圣骊公司执行董事、法人代表、总经理。杜国平在任“圣骊公司”和“圣骊苑公司”法人代表、总经理期间，利用职务便利，先后收受贿赂20余万元。长宁区人民法院在案件审理中认为杜国平接受国有控股公司党委委派，代表其在国家出资企业中从事领导、管理工作，应当认定为国家工作人员。

4.除非公司章程有特殊规定或者接受国有单位的委派从事公务，董事会、监事会、高级管理人员没有管理、监督国有资产的职责。依照《公司法》等法律，可以认为董事会、监事会、高级管理人员负有管理、监督公司资产的职责，但这仅仅是管理公司资产，而不是国有资产。而且董事会和监事会成员、高级管理人员的来源复杂多样，他们更多的是为企业发展和股东服务，更多的是考虑企业自身和股东的利益，很少或根本不会考虑国有资产的问题，虽然可能在客观上或多或少地从事了经营国有资产的活动，但从主观上来讲，其缺乏从事公务的主观意识。

三、国家出资企业中委派从事公务的形式具有多样性

《意见》第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“所谓委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”委派的形式具有多样性，但其本质是接受国有单位委派在非国有单位中从事公务，目的是为了行使国有资产的管理权。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务。对委派的方式，应当把握两点。

1.委派实质方面的特征是从事公务。委派具有形式和实质两个特征，但《纪要》强调的是实质性标准，所以类似于提名推荐等方式也可以认定为委派。向国有控股、参股的公司委派国家工作人员的方式，可以是国有单位任命到国有控股、参股的公司中，也可以是先向国有控股、参股公司推荐，然后经公司内部选举产生。国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但具体认定上要从实质特征上把握，直接任命或者推荐后经选举产生的从事公务人员都在一定程度上体现国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力源于国家，以国家名义参加管理，即代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等公务活动。至于委派方式和手续，可以灵活多样，采取任命、提名、指派、认可，或者推荐、同意、批准等方式都可以。我们认为不应限于书面手续，也应包括口头委派在内，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续，有无任命等书面文件。

2.委派的目的特定。委派到国家出资企业中必须是从事监督、管理等公务活动。随着公司法方面的规范逐步健全，国家出资企业依法享有提名、推荐权。区分是否委派的关键在于管理职位与国有单位、组织的意志是否具有关联性和延续性，管理职位的获取是否来自国有单位的指派。

四、结合“身份论”和“公务论”确定国家出资企业中国家工作人员的身份

（一）《意见》对“身份论”和“公务论”的统一

界定国家工作人员的标准历来存在争议：一种观点认为，国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份，这在法院系统比较流行；另一种观点认为，确定国家工作人员身份时，应以是否从事公务为标准，这在检察机关较受欢迎。公务论与身份论都有一定的道理：采取“身份论”可以一定程度上防止人为扩大国家工作人员的范围，符合刑法第93条规定中缩小国家工作人员范围的立法精神；公务论则有利于打击职务犯罪的实际需要。它们的缺陷也很明显：身份论没有揭示国家工作人员的本质，不能满足司法实践的需要；公务论片面强调公务，忽略了公务的前提条件，从事公务的条件不易把握，容易导致滥用。

《意见》的出台较好地解决了这个问题。“身份”和“公务”是确定国家工作人员身份的两大因素，二者是有机联系的整体。特定的身份是从事公务的资格，同时从事公务又是国家工作人员的本质特征，在国家工作人员界定问题上，“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体，必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。

（二）《意见》的出台扩大了国家工作人员的范围

1.从法意理解来看，应当将国家工作人员的范围扩大到国有控股、参股公司及其分支机构中。根据《意见》，委派从事公务人员的工作范围并不局限于国有控股、参股公司，在其分支机构中从事公务的人员，也应当认定为国家工作人员。因为国有控股、参股公司组织机构中的相关管理部门、全资子公司等分支机构，负责具体执行国有控股、参股公司董事会的经营决策。国有单位直接委派相关人员在其控股、参股公司的分支机构从事管理工作，本质上就是履行国有资产保值增值职责，其工作具有明确的公务属性。因此，国有单位委派相关人员在国有控股、参股公司分支机构中从事公务的人员，也属于国家工作人员。

2.符合司法实践的要求和发展趋势。《意见》对国家工作人员的认定是一个突破，解决了司法实践中的许多难题，有利于打击国有控股、参股公司中的职务犯罪，更好地保护国有资产。比较典型的是2009年查处的台州建设银行行长蒋达强受贿案。中国建设银行原为国有独资商业银行，2004年后改制为国有控股的股份制商业银行，经台州市检察院查明：1997至2008年间，有关人员为感谢蒋达强对其企业在贷款等方面的支持、帮助，送给蒋达强钱款共计453万元人民币。辩护人提出蒋达强原来属于在国有公司中从事公务的人员，中国建设银行改制后，已不再是刑法上的国有公司，蒋达强也不属于在国有公司中从事公务的人员，不构成受贿罪。由于蒋达强受贿案发及法院审判时，《意见》还没有出台，该案也成为舆论和司法界的焦点，2010年1月法院最终审理认为，蒋达强2004年以后担任中国建设银行股份有限公司台州市分行领导，是由中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委讨论决定的，属于受委派从事公务，法院认定了蒋达强的国家工作人员身份，判决蒋达强构成受贿罪，这在当时的司法实务界也算是一种突破。

3.符合目前社会改革和市场经济发展的要求。现有大型国企基本完成了股份制改造，但原管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。同时，根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。如果用“一刀切”的方式否定管理人员的国家工作人员身份，那么由于严格意义上的国有独资公司、企业已经很少，刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空，也不符合现实要求。因为，国家工作人员的界定并不取决于他所在单位的性质，无论在国有公司、企业还是在非国有公司、企业中，都可以存在国家工作人员。是否具备国家工作人员身份很大程度上取决于“从事着公务”这一本质属性，有国有资本存在，就应该有负责国有资本经营、管理和监督的人员。