浅议网络走私犯罪侦查中的电子证据

洪燕鹭

2005年，重庆网上走私文物案尘埃落定；2009年，沈阳一网店店主通过网络走私、倒卖象牙制品，获刑8年；2012年，深圳海关查获一个以网店为依托的电子产品走私集团，涉案案值超过5亿元人民币……层出不穷的案件表明，网络走私正呈现迅速发展的态势。目前较为常见的网络走私主要以两种方式体现：一是走私犯罪嫌疑人通过网络联系卖家并进行交易，而后将实物以伪报、夹藏等方式邮寄、运输出国（境）；二是走私犯罪嫌疑人以 “蚂蚁搬家”方式将物品走私入境后，在EBay、淘宝等B2C网上交易平台公开销售，招揽买家。作为走私犯罪的打击主体，缉私警察在案件侦办过程中面对的最大挑战之一就是如何处理电子证据的问题。虚拟网络空间、信息技术带来的形形色色的电子证据，对传统的证据裁判主义提出了特殊的挑战。而且这种挑战还将日趋严峻，电子证据的收集与运用已经成为侦查活动的重要组成部分。

一、电子证据的法律定位

电子证据是英文Electronic evidence的直译，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，相似的表述还有计算机证据（computer evidence）、数字化证据（digital evidence）。从司法实践中应用的电子证据来看，主要包括以下几种形式：一是现代通信技术应用中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料等；二是电子计算机技术应用中出现的电子证据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库和计算机日志等；三是网络技术应用中出现的电子证据，常见的有电子邮件（E-mail）、电子公告牌记录（BBS）、电子聊天记录（E-chat）、电子报关单等。

在新《刑事诉讼法》颁布前，学界关于电子证据的法律范畴一直缺乏统一的观点。主要有视听资料说、书证说、混合证据说、独立证据说等几种观点。基于电子证据本身具有的独特性：第一，以所存储信息的内容来证明案件事实；第二，以二进制代码的形式（即数字化形式）存储于存储介质中。前者使其具有书证、视听资料的某些特征，但后者则使它区别于其他所有证据种类。因此，新的《刑事诉讼法》在第四十八条对证据种类进行列举中，包括了电子数据，实际上确立了电子证据作为法定证据种类之一的独立地位。

二、电子证据的分类

从不同的角度对电子证据进行分类，不仅是为了能更全面深入地了解电子证据，更重要的是，只有准确地把握电子证据的性质和形态，才能采取正确的方法进行取证，并确定不同形态的电子证据的证明力。

（一）原始电子证据和传来电子证据

证据研究的传统理论中，有一种证据来源说，其将证据划分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件的第一手证明材料，如犯罪现场遗留的物品、痕迹等。而传来证据是经过转手传抄等第二手或者第二手以上的材料，如各种物证的复制品，证人转述从别人听到的情况等。传来证据由原始证据派生而来，其证明力小于原始证据。

笔者以为，虽然同样采用 “原始证据”和 “传来证据”这种区分方式来对电子证据进行分类，但是，基于电子证据是一类比较特殊的证据，此处的 “原始”与 “传来”也应该与通常意义上的有所区别。《美国联邦证据规则》中关于电子证据有这样的观点，“首次形成并且固定存储于介质上的电子证据，无论是否通过打印或者显示等方式输出，在法律上都属于具有独立性、完整性的原始电子证据，也属于自然意义上的原始电子证据”。因为电子信息数据通常无法直接为人们所认知，而是需要依靠一定的技术设备进行转化才能被人们所利用，成为呈堂证供。所以，笔者此处的 “传来证据”实际上仅仅是对电子证据在表现形式上所进行的界定，并不影响电子证据本身的证明力。

（二）静态电子证据与动态电子证据

对于电子证据进行静态和动态的区分，主要是为了明确不同情况下的证据收集方式。

静态电子证据，是指数据或者信息已经被相关的电子设备存储或输出的证据。例如，计算机中所存储的各种文档或各种音视频文件等，以及手机或其它多媒体中所存储的电子数据。当然，如果这些电子数据被存储在一些移动存储介质中，如U盘、硬盘或刻录光盘中，仍属于静态的电子证据。由于这些证据都已经固定，所以，对它们进行取证就可以采用对书证、物证的取证方式，例如搜索、扣押等。

而所谓的动态电子证据，是指数字化信息网络中正在传输的电子数据和信息，包括网络中传输的电子邮件和数据电文、浏览中的网页、下载中的或者网络播放的计算机文件等，亦即还没有固定在任何介质上的电子证据。动态电子证据的获取要求具有实时性，因为它是正在处理过程中的数据，保留时间不会太长。相较于静态电子证据，动态电子证据的收集更具有强制性、隐秘性和技术性。同时也可能会更多地侵犯到公民的隐私及自由通信权利。因此对于动态电子证据的收集有严格限制，只有在特殊情况下才能采用调查措施。

三、走私犯罪中电子证据的特点

实践中，由于走私犯罪行为与网络技术相结合，因此，用于证明网络走私犯罪的电子证据本身也兼具一般走私犯罪证据与网络犯罪证据的多种特点。

（一）庞杂性。走私犯罪案件通常而言，时间跨度大、作案范围广、中间环节多，因此，案件中的电子证据分布于诸多单位、个人等主体，有时还会跨越国家的范围涉及到国（境）外的自然人和法人。走私犯罪案件中每个环节都需要调取大量繁杂的证据材料，各个环节之间需要以一定的逻辑关系进行关联。

（二）专业性。走私犯罪通常集中于外贸行业，环节涉及报关、对外付汇、租船订舱等专业领域，需从海关、进出境检验检疫、银行、外汇管理局、价格部门、船公司、外贸公司等相关机关、单位获取证据资料，专业技术性强。

（三）隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上，肉眼无法直接感受这些无形的信号，只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。此外，因为制作人可能采用加密、隐藏的方式使电子证据不易被他人获得，所以有些电子证据的原件很可能与打印出来的复制品有差异，电子证据中的隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来。

（四）脆弱性。电子证据是以数字信号的方式记录的，而数字信号是非连续性的，即使被篡改也不易察觉，而网络空间的虚拟性和可能存在的安全漏洞，又为行为主体故意破坏或者毁灭证据提供了机会。同时，操作人员的差错和供电系统、通信网络的故障等技术和环境方面的原因也会造成数据的改变。

四、走私犯罪中电子证据的收集

网络走私犯罪在犯罪环境方面具有独特性，因而电子证据在调查取证方面与传统的证据之间存在着差异。由于信息网络虚拟性和无限延展性的特点，能够证明法律事实的证据往往散布在广延的电子信息空间中，从而导致针对网络走私犯罪所进行的证据收集工作存在极大的困难。同时，电子证据极易被改动或破坏，且不易被侦查机关及时觉察。侦查人员除了需要相应的电子设备和技术手段提取证据外，还必须遵循特定的程序与原则，才能够保证获取的电子证据具备合法证明力。因此，无论是侦办网络走私案件抑或是电子证据理论研究，关于电子证据的收集无疑都是最核心的内容。

（一）电子证据的收集原则

1.合法性原则。新《刑事诉讼法》对非法证据排除制度进行了完善，以此来进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为。因此，笔者以为，缉私警察在进行电子证据的收集过程中，应当始终将坚持证据的合法性作为纲领性准则，在收集过程中严格采取法定方式，依照法定程序，遵循法定步骤。

2.全面性原则。与大多数计算机犯罪不同，网络走私犯罪在主观方面只能是故意，实践中这方面的证据材料更多依赖于犯罪嫌疑人的口供，即所谓的 “以人找证”。过分依赖嫌疑人口供的弊端在于：第一，要求其供述主观故意较难；第二，即便承认，事后翻供者也居多。因此，在合法性基础上，提取证据时要竭尽所能将所有体现犯罪事实的证据收集全面，如：有计算机设备，不能无其它电子设备；有普通文件，不能无其它隐藏、加密文件；有文本文件，不能无音像资料等等。

（二）电子证据的收集方式

我国《刑事诉讼法》相关规定中能用于电子证据收集方面的主要方式有：搜查与扣押、调取证据和技术侦查的方式。其中，技术侦查主要为网络侦查部门所运用，缉私办案中直接涉及操作的较少。在此，笔者不做赘述。

1.电子证据的搜查

在走私犯罪案件侦办中，对于电子证据的搜查采用的是令状原则，即当缉私办案人员有理由相信某人或某处可能藏有电子证据时，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。但除在逮捕、拘留时遇到紧急情况外，侦查人员必须持搜查证进行搜查，搜查证需经处级以上负责人批准。执行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证，并有见证人在场。搜查的情况应当写成笔录，由见证人签名或者盖章或在笔录上注明不能签名盖章的原因。

电子证据的搜查不仅是一个法律问题，更是一个技术问题。缉私办案中最主要的难题是如何发现数据载体。网络走私犯罪分子通常具有较强的反侦查意识，涉及走私的电子记录通常都会在使用完毕后就被删除或者是遭篡改，导致侦查人员在搜查中陷于被动。实践中，缉私办案人员主要采用 “第三方取证”的方法来解决这一难题。寻求地方公安技术部门的支持或者是非侦查机关的计算机专家临时协助，将擦除记录进行恢复。

2.电子证据的扣押

电子证据的扣押应包括两个层面：一是传统的扣押，即由侦查人员进入某一物理空间，进行物理搜查，扣押涉案的计算机硬盘以及计算机存储设备等；二是从存储信息中找出涉案的数据资料，并加以扣押。笔者以为，在扣押程序中应主要强调比例原则的应用，即最小侵害。

根据新《刑事诉讼法》的规定，“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”。网络走私犯罪中，嫌疑人通常通过网上银行来实现交易，因此侦查过程中必然会涉及到扣押其银行账户交易信息的问题。若将银行服务器扣押带回实验室显然是不合适的，因为这样必定会侵害到其他银行用户的权益。所以，最小侵害的扣押方式应该是由银行协助将犯罪嫌疑人的银行账户交易信息打印出来，或者是将与本案有关的账户信息复制到其他的物质载体上加以扣押。

3.电子证据的保全

证据保全是证据得以呈堂并发挥其证明作用的基础。结合电子证据的特点，借鉴实物证据的保全措施，笔者以为，电子证据的保存主要可以采取以下几种方式：第一，打印。将数据或信息通过输出设备，以文本的形式打印在纸张等物品上。打印后，按照提取书证的方式予以保管固定并注明打印时间、数据或信息在载体中的位置、取证人员。第二，复制。将数据或信息复制到软盘、移动硬盘或光盘中，通过保存存储介质来固定电子证据。第三，拍照、摄像。对电子证据本身及取证的过程予以拍照或摄像进行保全固定。第四，制作法律文书。例如，勘验检查笔录，对取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。又或者是鉴定结论，通过电子证据鉴定机构对电子证据涉及专业技术问题进行的认定。这些都可以成为固定电子证据的方式。需要强调的是，尽管是以书证或者视听资料的形式呈现，但这并不意味着这些证据的法律性质发生了变化，就证据种类而言，电子证据的本质并未因此而改变。

4.电子证据的调取

调取作为电子证据的一种收集方式，其法律依据主要是新《刑事诉讼法》第五十二条的规定：“人民检察院、人民法院、公安机关有权向当事人或相关单位调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。与该规定相类似的是网络犯罪公约（Cyber-crime Convention）中的 “现存计算机数据的快速保护制度”。这一制度主要是强制网络服务提供者记录并且提供已经以静态形式存在的计算机数据，防止由于外部原因而改变或灭失，维持现存计算机数据的安全和完整。

在侦办网络走私犯罪案件的各个环节中，确定犯罪嫌疑人的真实身份和获取交易信息无疑是至关重要的。对电子证据的调取进行法律规定，最主要的意义在于侦查人员可以要求网络服务商履行其保存并提供电子证据的法定义务。网络服务商包括网络信息服务提供者（ICP）和网络连接服务提供者（ISP）。前者主要是提供嫌疑人在网络上发布的信息内容及其发布时间，而后者则有义务提供嫌疑人的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。在犯罪嫌疑人使用邮件进行联系的情况下，无论阅读与否，该邮件的内容都会在网络服务商的服务器中存留一段时间，因此，网络服务提供商提供的交易往来信息将对案件侦破起到关键作用。

对电子证据采用调取方式是比较高效的，这主要体现在以下两个方面：第一，减少收集过程中的技术障碍，不必要去耗时耗力地破解一些单位和个人的安全防护设备；第二，避免域外电子证据收集的繁琐程序，可以直接获取。

五、完善走私犯罪电子证据制度的建议

如前所述，尽管新《刑事诉讼法》明确了电子证据的法律地位，并规定了相关的收集措施和程序，但笔者以为，当前在立法和实践中，关于电子证据制度尚需进一步完善。主要有以下几个方面：

（一）完善强制记录和保存制度

由于计算机网络犯罪案件中形成的电子证据极易丢失或被篡改，因此，我国目前在行政法规和部门规章中均对强制网络服务提供者记录和保存信息进行了规定。这些规定虽然能够为电子证据收集提供重要帮助，但却也同样存在缺陷。例如，这些规定中数据保存的时间都为60日，但在网络走私犯罪中，犯罪嫌疑人往往是以化整为零的形式进行交易，日积月累，缉私部门发现并收集电子证据的时间超过了法定保护期，从而面临着因不能要求网络服务提供者继续保存数据而丧失重要证据的风险。因此，笔者以为，应当首先从立法上对数据保存时间进行延长。另外，当前的相关法规仅强制网络信息服务提供者和网络连接服务提供者提供并且保存信息，但是对于信息数据的保密未作规定，存在着重要证据和信息泄密的危险。因此，笔者以为，对于被保护数据的保密措施进行法律规定是十分必要的。

（二）设立搜查电子证据的特殊措施

新《刑事诉讼法》以及相关的刑事程序法律均没有对电子证据的搜查予以特别规定，对电子证据的搜查遵循对一般有形物的搜查程序。因此，在搜查电子证据时，侦查机关可能遇到法律空白区域。例如，侦查人员依法搜查可能藏有犯罪证据的人和地点，发现有电子信息处理存储设备如计算机、掌上电脑、硬盘等，侦查人员不能确定其中是否存有犯罪证据时，能否搜查其中的信息；如果被搜查的计算机系统已经联网，能否根据其中的犯罪嫌疑人的账户信息进入远程的计算机信息系统搜查证据等。我国相关立法不明确规定电子证据的特殊搜查措施，侦查人员就不能获得明确的法律指引，不知道如何利用合法有效的搜查措施去发现犯罪证据，以及充分保护公民的合法权益。

笔者以为，立法应首先对电子证据的特殊收集措施做出规定，包括侦查人员有权对计算机系统及其相关设备中的电子数据进行检查，搜查联网计算机系统时，如果从被搜查的计算机系统可以合法进入其他计算机系统，而有理由相信后者可能藏有犯罪证据时，允许侦查机关对后者进行搜查，避免侦查机关在办案过程中出现无法可依或被控侵犯公民权利的被动局面。

（三）设立技术协助提供制度

我国《刑事诉讼法》规定，侦查机关有权要求有关单位或个人如实提供证据。该规定虽然有助于提取电子设备中的电子证据，但不利于保护电子证据的完整性、真实性，由于将侦查机关采集、保存电子证据的工作完全转移给控制电子证据的个人或单位，在这一环节中电子证据可能被删改、损毁。

第三方的技术协助对电子证据的搜查扣押非常重要，国外搜查扣押电子证据相关立法和司法手册都规定，要求侦查机关寻求专业技术人员的协助。欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》规定，应授权有权机关指令任何知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人，提供合理必要的信息，确保搜查扣押措施的实施。

因此，笔者以为，我国《刑事诉讼法》应在侦查措施中，增设技术协助制度，即规定侦查机关有权指令任何知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人，提供合理的、必要的信息，确保搜查扣押措施的实施。

（四）肯定电子证据的复印件效力

通常而言，扣押应扣押原件、原物，但因电子证据依附于一定的载体而存在，依靠一定的输出设备而为人们识别的特性，扣押电子证据有时可以通过扣押其载体来实现。然而，这一作法有时却不可能实现，如载体庞大、不宜搬运、成本过高、扣押将造成重大损失等均是其原因。因而，实践中常常通过制作数据复制件的形式完成电子证据的扣押，这也带来了扣押电子证据复制件的效力问题，换言之，扣押电子证据复制件违反了传统证据规则 “最佳证据规则”中原件的需求。

实践中，为了便于公诉机关的审查和在法庭上的展示，以及嫌疑人的质证，侦查人员收集电子证据时往往将嫌疑人使用的电脑的硬盘取出后，带回海关甄别，对能作为证据使用的电子数据打印出来转化为书面材料予以固定。

六、结语

在当前的打私实践中，电子证据已经成为打击网络走私犯罪的关键所在。《刑事诉讼法》的修改对于电子证据法律地位的明确仅仅是个开端，海关缉私部门只有对电子证据的相关规则不断地进行研究，推动其逐渐完善，才能在案件侦办中做到主动出击，遏制猖獗的网络走私态势。

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