侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定问题

杨新京，郑思科，徐华玲，崔立美

(1.国家检察官学院，中国北京102206;2.北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

引言

随着市场经济的繁荣和国际合作的发展，对商业秘密进行刑法保护的呼声越来越高，因此1997年刑法在借鉴1993年《反不正当竞争法》的基础上，将侵犯商业秘密罪单独设置在第三章第七节侵犯知识产权罪当中。为体现刑法的谦抑性，立法者将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为结果要素表述在法条之中，但这也导致了理论界和实务界对于“重大损失”的地位作用、内容范围、计算方法等问题产生了争议，影响着侵犯商业秘密罪在司法实践中的适用。

一、“重大损失”是犯罪成立要件还是犯罪既遂要件

我国《刑法》第二百一十九条将“给商业秘密的权利人造成重大损失”明确规定在法条内容之中，这在以犯罪既遂为法定犯罪构成模式的我国，引发了争议。一种观点认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，且我国以处罚未遂犯罪为原则，不处罚未遂犯罪为例外。因此侵犯商业秘密罪存在未遂形态。“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件［1］。另一种观点认为侵犯商业秘密罪只存在是否成立犯罪的问题，不存在犯罪未遂的问题。从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失，才构成犯罪，否侧，不构成犯罪［2］。

“重大损失”在犯罪构成中的地位是成立要件还是既遂要件直接影响着刑法对侵犯商业秘密行为的打击范围，是刑法谦抑的重要体现，因此这一问题的明确对我们的司法实践有着重大意义。

首先，从犯罪的主观构成要件来看，侵犯商业秘密罪属于故意犯罪，且系直接故意。但并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形态。按照我国刑法理论的通说，“在不以危害结果为犯罪构成必备要素的直接故意犯罪中，犯罪的四种停止形态都可以出现。以危害结果作为犯罪构成必备要素的直接故意犯罪中，结果不发生，不构成犯罪，因而为犯罪所作的准备不可能成立犯罪预备，因意志以外的原因未将行为实施完毕或者自动放弃犯罪行为而未造成危害结果的也不可能成立犯罪未遂或中止。”［3］侵犯商业秘密罪将“重大损失”明确表述在法律条文之中，显然属于犯罪构成的必备要素，因此只要这一危害结果不发生，犯罪就不成立。

其次，未遂状态下的“重大损失”难以认定。危害结果作为一种行为引起的外界事实变动，不仅包括行为对客体造成的现实侵害，也就是实害结果，而且还包括行为对行为客体造成的客观的可见的危险，也就是危险结果［4］。也就是说即使是未遂状态也要求危害结果能用数额等客观可见的形式加以反映。但众所周知，侵犯商业秘密罪的技术性和专业性使得我们在评估已发生的损害时尚且存在困扰，更何况对于还没有发生的重大损失，我们以什么标准进行衡量和判断权利人的损失将超过50万元?

最后，从刑法的谦抑性来看，“重大损失”也是该罪名的成立要件。2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定:“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。”通过这个规定我们可以做出这样一个推断，权利人损失在50万元以内的都属于民事法律调整的范畴，通过民事救济可以弥补权利人的损失。“刑法应该根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法。”［5］

二、“重大损失”的内容范围

“给权利人造成重大损失”作为划分民刑调整侵犯商业秘密行为的分水岭，如果范围不明确，则很难体现刑法的补充性功能。最高检、公安部在2010年颁布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，其中第七十三条将重大损失细化为:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在50万以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。这在一定程度上为我们评估损失界定了范围。但该解释对于“权利人的损失”具体包括哪些内容，“侵权人的违法所得”是否仅限于销售利润，“其他重大损失的情形”如何评价等等，在该司法解释中都没有明确。也正因为“重大损失”的范围在立法层面存在缺失，理论界一直争议不断，实务界亦没有统一的标准，这些都直接影响着我们打击侵犯商业秘密罪的力度。

(一)我国理论界对“重大损失”的不同认识

我国理论界对“重大损失”的范围一直存在争议。其中有两种观点最具有代表性。一种观点认为侵犯商业秘密造成的损失是权利人竞争优势的损失。在经济上主要体现在三个部分，即开发成本、现实优势、未来优势［6］。所谓开发成本是指研制开发这种具有竞争优势的商业秘密的投入成本，包括投入的时间、人员和资金等;现实优势则包括生产的低成本、销售的高利润以及供求关系等方面因素，主要是处于生产和销售中的优势。未来优势是指权利人预期的那部分利益，主要体现为商业秘密的新颖程度、市场竞争程度、经济价值大小、利用周期的长短、市场前景的预期等［7］。另一种观点认为损失有物质损失和非物质损失之分，特别是在当下，品牌的信誉，商家的声誉往往能够比商品本身带来的经济效益大，它决定着市场的占有率，因此权利人的损失除了竞争优势等物质性损失之外，还包括权利人的信誉或者声誉等非物质性损失。

(二)司法实践对“重大损失”的认定差异

相对于理论界而言，司法实务界对于“重大损失”的范围掌握的更为严格，先看以下案例:

案例一:上海芯略电子科技有限公司侵犯商业秘密案。被告人张某某原系鼎芯通讯(上海)有限公司(以下简称“鼎芯公司”)副总裁，主管鼎芯公司所有的技术项目，并与鼎芯公司签订了《保密及工作成果协议》等。2007年2月，被告人张某某违反公司规定，擅自备份了鼎芯公司研发的CL6010A4芯片设计的全部数据库文件。8月，被告人张某某辞去鼎芯公司职务，其后成立了上海芯略电子科技有限公司(以下简称“芯略公司”)，张某某将之前擅自备份的CL6010A4芯片的数据库文件复制到芯略公司内网服务器上，要求相关人员在设计时参考使用。2008年2月起，芯略公司开始将芯片产品销售给客户。诉讼中被害单位未举证证明其因本案造成芯片销售业务实际损失的金额。公诉机关指控，芯略公司销售CS1000芯片所获利润为人民币2249017.57元。张某某的辩护人认为，鉴定报告中未考虑侵权技术占整个产品技术的比例问题，故不应以芯略公司的全部利润推定为权利人的损失数额。审判机关认为，侵犯商业秘密的行为侵犯的是权利人的无形财产权，与侵犯有形财产权不同，其损失并不一定体现为财产的直接减少，而是体现为无形财产价值的贬损和产品销售市场的被侵占，继而造成权利人在正常情况下获利的减少。侵犯技术秘密行为的获利就是技术秘密所有人的获利，侵权人无偿使用权利人的技术秘密，对技术所有人本身就是损失。因此，商业秘密权利人的经营损失难以计算时，应以侵权人的非法获利计算。本案中，上海公信中南会计师事务所在审计报告中根据芯略公司提供的账簿资料计算芯略公司销售CS1000产品获得的毛利，计算结果并无不当。故认可芯略公司的实际非法获利额为人民币2249017.57元。

案例二:唐某某等人侵犯商业秘密案。2004年6月唐某某成立了“成都麦特莱机电设备工程有限公司”(以下简称“麦特莱公司”)，并唆使显业公司技术员徐某某窃取该公司的技术秘密。徐某某遂于2004年6、7月间将该公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取，并将该公司技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里，后带到成都麦特莱机电设备工程有限公司，2005年4月，麦特莱公司与显业公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了一份总金额450万元人民币的购销合同，被告人徐某某等人完全参照从显业公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸，并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产，给显业公司造成了重大经济损失。审判机关在审理过程中曾存在两种分歧意见，一种意见认为应当依据被告人提供的相关数据以推知其获利45万元作为损失数额;另一种意见认为应当以独家许可转让费即273万元作为定罪量刑的案值。最终后一种意见被合议庭采纳。因为2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利的类别、侵权人的侵权性质和情节，专利许可使用费用的数额，该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。，因此按照民事司法解释的规定，以独家许可转让费推定“重大损失”具有合理性。

案例三:袁某某侵犯商业秘密案。2004年9月，被告人袁某某担任北京达成无限的产品研究总监，并与北京达成无限签订了保密协议，约定袁对北京达成无限的技术信息负有保密义务。2005年9月袁某某从达成公司辞职，成立了北京赛路峰通讯技术有限公司。为了盘活自己的公司，袁某某擅自违反保密协定，利用其掌握的北京达成无限有限公司的C820技术、秘密仿制了与C820相似的I104技术，只是将手机主板的键盘位置做了改动，后将此技术销售给了深圳万顺科技有限公司，形成了“首信2688”手机，给北京达成无限公司造成重大损失。经科技部知识产权事务中心鉴定“C820型”产品印刷电路板的具体布线属非公知技术信息，而且C820款手机与首信C2688手机的印刷电路板的具体布线基本相同。

公诉机关按照民事诉讼赔偿中的“填平”原则，依据利安达信隆会计师事务所出具的北京达成无限C820项目的研发支出，包括研发人员工资、研发人员社会保险、房租、固定资产折旧费、平台使用费及原材料，进行价值评估，认定北京达成无限公司的研发成本839869.06元系“重大损失”。审判机关最终也以研发成本作为损失的内容进行了裁判。

这三个案例都是侵权人对权利人的商业秘密进行了非法使用，这种侵权模式也是司法实践中较为常见的类型，其中案例一代表了多数司法判例的观点，即以现实的收益作为损失的范畴;案例二则是在权利人遭受的现实损失和侵权人的不当得利之间，选取了数额较大的损失予以认定;案例三则是选择了确定损失的最低额——研发成本作为损失的内容。虽然在确定具体的损失范围时，三个案例存在差异，但主要还是从便于调查取证和便于价值评估的角度出发，选择权利人最现实、最紧迫的损失进行保护，预期的那部分利益以及受损的信誉和声誉鲜有涉及。

(三)笔者的观点

侵犯商业秘密罪中的“重大损失”，“作为犯罪构成要件客观方面要件之一的危害结果，是在因果关系犯罪形态内容中加以研究。所以，它只能是具体的有形的客观实在，因此不认为非物质性危害结果是危害结果的一种表现形式。”［8］这一点在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中有所体现，该解释第一条:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。此外，评估信誉和声誉具有很强的专业性和不确定性，在实践中操作难度较大，且诉讼成本较高。因此，应当将侵犯商业秘密罪中的“重大损失”限定为现实造成的物质损失和必然遭受的物质损失。

实务界考虑到商业秘密权利人的损失多种多样，要准确计算所有的损害结果在客观上存在难度，也不利于诉讼的顺利进行，因此遵循了“便于取证”和“便于计算”的原则具有一定科学性，但同时我们也注意到权利人支出的合理的调查费和律师费虽然也便于取证和计算，但并没有将计入范畴。TRIPS协议在计算知识产权的赔偿范围时是支持权利人将合理的开支纳入损失中的。也就是说权利人可以要求侵权行为人承担因诉讼产生的合理费用。“所谓合理开支，是指当事人因参加诉讼而支出的一切合理的费用，具体包括权利人为制止侵权行为所支出的费用，如调查取证费、交通费、食宿费还包括律师费等。”［9］我国2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支出的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

因此，笔者认为“重大损失”的范围应包括:给原告造成的损失，包括因侵权行为导致原告销售减少引起的利润损失，原告未得到许可使用费的损失，原告商业秘密被公开造成的损失;被告的违法所得是指其完成销售获得的利润;权利人为挽回损失所支出的合理费用，包括调查取证费、交通费、食宿费、律师费等。

三、“重大损失”的计算方法

如前所述，“重大损失”是侵犯商业秘密罪中罪与非罪的界限，因此损失的计算方法是否科学直接决定着损失的结果认定是否公正。上文中2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条虽然细化了“重大损失”的计算方式，但由于采用的是列举法，并列式的罗列容易让人产生疑问，是允许司法人员任意选取其中的一项进行评估还是通过比较，选择数额较大的确定损失数额?对于权利人遭受的损失与侵权人的违法所得，在不存在重复计算的前提下，可否叠加计算等等，这些都没有明确。事实上依据不同计算方法必然出现不同的损害结果，但刑罚的严厉性要求我们必须在查清犯罪事实的基础上，得出确定的、唯一的结论。上述司法解释显然不利于保障案件的正确处理和裁判尺度的统一。

目前在计算方法上，主要存在两种做法，一种做法是将权利人受到的损害与侵权人的违法所得之间进行比较，选择较大数额的进行认定，这种做法在美国《反不正当竞争法》第45节评论C中有体现，其好处在于“不正当得利赔偿可消除被告的不正当所得，但其另外的效果是将对原告的赔偿，提高到侵占造成的一切损失的程度，同样，对原告损失的赔偿，也有减少被告不当得利的功能。于是，选择二者中的较大者进行赔偿，通常既满足两者救济手段的目的，又可很好防止双重计算。”［10］另一种做法是按照不同的侵犯商业秘密的行为造成的损失不同区别认定。虽然划分侵权行为的类型存在一定差异，但基本是在这四类行为中的不断细化:一类是单纯获取行为;二是非法披露行为;三是非法使用行为;四是非法允许他人使用行为［11］。

笔者倾向于后一种观点，即不同的侵权行为会造成不同的损害结果，那么为了精准计算同时最大限度地弥补权利人的实际损失，我们有必要根据不同的侵权行为确定不同的计算方法，以实现区别对待。具体而言:

1.对非法获取行为，由于没有进一步的披露、使用或者许可他人使用的行为，我们需要区分两种情况，一是权利人因侵权人的非法获取行为丧失了商业秘密，此时权利人的损失为该商业秘密的全部资本价值。二是侵权人获取商业秘密后，权利人仍可继续使用，此时，权利人的损失可以通过合理的许可使用费用进行推定。

2.对于非法披露给他人的行为，一般需要考虑披露的范围，如果是向社会公众进行披露，导致商业秘密被公众所知悉，其领先的技术优势、经营优势都不复存在。商业秘密的资本属性已经丧失，因此在认定损失时应以商业秘密自身的价值进行计算，而自身价值则需要专门的评估机构结合研发成本、利用周期、供求状况等诸多因素进行考量。如果是向同一行业的少数人披露，则属于竞争优势的丧失，在接受披露人没有进一步侵权行为的情况下，按照研发成本认定损失，包括投入研发的人力、物力、财力以及保密措施产生的费用。如接受披露者有其他侵权行为，则按相应的侵权行为进行认定。此外，非法披露的商业秘密如果系侵权人非法获取，那么在计算损失时还应加上非法获取行为给权利人带来的损失。

3.在非法使用和允许他人使用的行为中，一是可以权利人的实际损失进行计算，包括(1)销售额的必然减少，如即将签署的合同没有签署，已经签署的合同不再履行，长期合作伙伴转向侵权人等等。(2)许可使用费的损失，侵权人未经过权利人的同意，并支付一定费用便无偿使用，导致权利人的这部分收益丧失。二是以侵权人的获利额作为损失的数额。因为受市场因素的影响，权利人销售额的减少与侵权人行为之间的因果关系较难证明，因此将侵权人的销售利润推定为权利人的销售利润是合适的。(3)侵权人仅仅将商业秘密投入生产但尚未完成销售，则销售利润体现为成本的节约，这时可参照美国判例法中的“成本比较法”，“成本比较法是将行为人的实际成本与其非法利用他人商业秘密时可能成本相比，对其差额认定为行为人的非法获利。”［12］值得一提的是，在权利人的损失和侵权人的违法所得都能准确计算的情况下，笔者赞同选择较大数额的作为损失进行认定，以最大限度地保护商业秘密的权利人。

结语

综上所述，权利人的“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的危害结果要素，是区分一般违法行为与犯罪行为的重要标尺。准确计算“重大损失”要结合侵权行为的不同种类区别对待，既要保障权利人的合法权益，又要兼顾诉讼的效率。

［1］姜伟.知识产权刑事保护研究［M］.北京:法律出版社，2004:342.

［2］孔文谕.论侵犯商业秘密犯罪的危害结果及损失计算［D］.上海交通大学硕士学位论文，2008:5.

［3］赵秉志.刑法学总论研究述评［M］.北京:北京师范大学出版集团，2009:329.

［4］都龙元.危害结果研究［D］.西南政法大学硕士论文，2003:2.

［5］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:243.

［6］赵秉志，叶晓颖.参阅案例研究(刑事卷)第一辑［J］.北京:中国法制出版社，2009:69.

［7］熊丽琴.侵犯商业秘密损失计算研究［D］.中南财经政法大学硕士学位论文，2011:35.

［8］何会领.危害结果研究［D］.郑州大学硕士学位论文，2011:29.

［9］赵天红.侵犯商业秘密罪司法实践中重大问题研究［D］.中国政法大学博士学位论文，2006:74.

［10］赵天红.侵犯商业秘密罪司法实践中重大问题研究［D］.中国政法大学博士学位论文，2006:75.

［11］田绍飞.侵犯商业秘密罪的若干认定问题研究［D］.吉林大学硕士学位论文，2012:4～7.

［12］熊丽琴.侵犯商业秘密损失计算研究［D］.中南财经政法大学硕士学位论文，2011:12.