论我国胎儿利益保护

盛显容

（湖北广播电视大学，湖北 武汉430074）

论我国胎儿利益保护

盛显容

（湖北广播电视大学，湖北 武汉430074）

我国《继承法》第28条所采取的胎儿利益保护模式既不同于大陆法系国家所采取的有条件承认主义立法例，也不同于个别承认主义立法例，而是一种介于二者之间的“在个别领域有条件的承认主义”立法模式。在胎儿利益保护与孕妇私生活选择自由二者当中，这种立法模式过度偏向后者，有加以补正的必要。

胎儿利益；生命法益；权利能力

一、问题的提出

从生物学的角度看，胎儿是所有脊椎动物未出生的幼儿。生物学家也将受精卵的早期发育称为胚胎期。胚胎期终止于胚胎的外形开始表现得相似于该物种的新生儿之时，以后直至出生时则为胎儿期。从医学的角度看，胎儿是从受孕12周（也有人认为是8周）开始的，在此之前则为受精卵和胚胎期。生物学和医学是从自然的角度对胎儿进行定义的，而法学领域中胎儿的定义则立足于利益，是站在如何使胎儿利益得到最大保护的立场上考虑问题的。这必然会导致法学对胎儿的界定会偏离胎儿原本的自然状态，而将保护的触角伸向胎儿形成之前的各个阶段。正如胡长清先生所言：“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”[1]这里的受胎时间一般情况下是指出生前第300天。也就是说，从合子植入子宫之时起便被称为胎儿，因为在合子植入子宫之前，细胞之间没有发育上的相互联系，每个细胞都是多细胞个体的一部分。正因为法律对胎儿的界定已经远远超出了在自然状态下形成胎儿的合理期限，所以没有必要像有的学者声称的那样，将“胎儿利益保护”修改为“未出生者之利益保护”。[2]诚然，在某些情况下，在胎儿受胎之前侵害行为就已经发生，并且一直延续到受胎之后，甚至直到胎儿出生之时方才显露出来，但是这种情况完全无法否认侵权行为的存在以及侵权责任的承担，因为侵权行为的发生与损害结果的发生并不需要同时进行，侵害行为可发生在出生之前，甚至受胎之前，而损害的结果可发生在出生之后。只不过，这种事后对胎儿利益之救济必须以胎儿活着出生为前提。但是，如果赋予胎儿权利能力，情况将会得到改观：即便侵害行为发生在受胎之前，只要在受胎之后确认胎儿利益受到侵害，胎儿父母便可请求侵害人予以损害赔偿，而不论胎儿出生与否。

二、反对赋予胎儿权利能力的代表性理论与学说

（一）反对赋予胎儿权利能力的理由

第一，自然人的民事权利能力包括享有民事权利和承担民事义务两方面，是一个密不可分的整体。赋予胎儿权利能力就意味着胎儿必须承担民事义务。这是不现实的，也是不可能的。[3]

第二，赋予胎儿权利能力意味着孕妇堕胎是一种侵害胎儿生命权的行为，理应受到刑法的严惩。这会严重限制妇女的私生活自由选择权，使胎儿利益保护和妇女人身、意志自由之间产生激烈冲突。如何解决这种矛盾，在当前还是一个民法学上的疑难问题，所以最好不赋予胎儿权利能力。

第三，纵观世界各国之民法，对胎儿采取概括保护主义之立法例甚少，大多数均否定胎儿的主体性，原则上不承认胎儿具有权利能力，只是在若干例外情形下方视为有权利能力，对其利益加以保护。[4]

第四，权利能力制度由《法国民法典》确立。该制度的主要目的是为了打破封建等级制度，要求每一个人的法律地位相同，并同等受到法令的保护。现代各国民法普遍规定的“自然人的权利能力始于出生，终于死亡，法律面前人人平等”的价值追求早已在现实生活中实现。所以，在现代社会，权利能力对自然人而言已经失去了最初确立时的意义。如果在胎儿利益的保护上固守权利能力制度，不仅难以周全保护胎儿利益，而且会限制法律的进步与发展。

第五，不承认胎儿的权利能力，并不代表胎儿利益得不到保护。自然人作为生物体存在并不一定始于出生。一个生物有机体在出生之前就已存在，就有可能会受到损害，且这种损害在该生物体出生之后可能会继续发展下去。这种损害是应当可以获得救济的。救济可以在出生前进行，也可以在出生后进行。对损害进行救济并不以该生物体具有民事权利能力为条件。所以，为使胎儿获得救济而赋予其民事权利能力实无必要。[5]

（二）反对者所提出的学说

1.以杨立新教授为代表的人身权延伸保护理论

民事主体人身权延伸保护是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后依法应该享有的人身权益所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。[6]该理论认为，人身权延伸保护与人身权保护之间是相互衔接、相互联系和配合的关系。人身权保护的向前及向后延伸使民事主体的合法权益可以得到合理的保护，只不过该民事主体在出生之后至死亡之前享有的是权利以及各种应得的利益，而在出生之前及死亡之后享有的是诸如健康、生命、遗产继承、遗赠等与生活密切相关的法益。因此，人身权延伸保护与人身权保护的目的基本相同，共同形成对人身权及人身法益的严密而完整的保护体系。按照该理论，胎儿应当享有先期身体法益，法律应当加以保护；当其成活出生，成为身体权的客体后，若在母体中受伤，则是对胎儿身体法益的侵害。胎儿的健康遭受损害，亦应予以延伸保护，是为先期健康法益。胎儿是否享有名誉法益，尚未见成说。如赌咒某胎儿为“杂种”，既使其父母名誉受到损害，对胎儿的先期名誉法益亦不无影响。但是，这种法益在保护上殊为困难，确认胎儿应享有先期名誉之法益，尚无把握。至于所规定的法益之外的其他人身法益，对胎儿亦无法予以延伸保护。[7]

2.以德国学者Planck为代表的生命法益说

德国学者Planck认为，胎儿的利益虽非权利，但属于生命法益，任何人包括胎儿均应有权享有。生命法益是先于法律而存在的，不以法律的存在为其存在的必要条件。它是人性的表现，是出于自然的创造。生命是生物自体之本质，生物自体因生命而获取其内容。任何人对生命法益均应享有权利，所以生命法益不应承受任何妨害或阻碍。对人类自然成长的妨碍或剥夺都构成对生命法益的侵害。损害胎儿利益正是其内部生命过程受到阻碍的表现，即未接受自然赋予生命有机体的健康。法律应当在此方面接受自然的约束。

三、比较法考察

（一）大陆法系国家对胎儿利益的保护

大陆法系国家对胎儿利益的保护可以追溯到罗马法有关“胎儿或即将出生的婴儿视为已出生”的记载。按照罗马法的规定，胎儿是一个潜在的人，人们应当在胎儿期就为其保存并维护好出生之时即由其享有的所有权利。胎儿的权利能力自受孕之时而不是从出生之时起算。大陆法系对胎儿利益保护形成了以下几种不同的立法模式：（1）有条件的承认主义，以胎儿活着出生为承认其在胎儿期有权利能力的前提条件，如《瑞士民法典》第31条第2款、原《捷克斯洛伐克民法典》第7条。我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”（2）个别的承认主义，即原则上不承认胎儿享有权利能力，只在个别例外的情况下才赋予胎儿权利能力，如法国、德国、日本及意大利。

（二）英美法系国家对胎儿利益的保护

与大陆法系国家不同，英美法系国家主要通过一系列判例保护胎儿利益。在美国，最早有关胎儿利益保护的案例是1884年Dieterrich V.Northampton案——怀孕5个月的妇女在他人管理的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡从而引发诉讼。1900年又出现了Allaire V.St.Luke's Hospital案——怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿在出生之时就患有残疾。在这两个案件中，受诉法院均否定了原告的诉讼请求，主要理由为：第一，胎儿是母体之一部分，并非法律上的人。在被告作出行为时，并不存在人的利益。第二，加害人的过失与损害结果的发生是否具有因果关系很难认定，存在虚伪诉讼的风险。美国法院的这些判例遭到了法学界的一致反对。在众多法学家的极力倡导下，到了20世纪，美国法院逐渐转变了先前对未出生胎儿不予保护的态度，开始赋予出生后的胎儿对其在出生之前所遭受的侵害提起损害赔偿的权利。如果侵害胎儿利益致其死亡，还可以提起不法致人死亡之诉。至此，美国完成了从不承认胎儿具有权利能力到绝对承认胎儿具有权利能力的转变。英国对胎儿利益的保护主要是通过《生而残障民事责任法》来实现的。与美国不同，英国对胎儿利益的有效保护需以胎儿活着出生为条件。如果胎儿出生为死体，则不享有损害赔偿请求权。可见，美国采取的是绝对的、无条件的承认主义立法模式，而英国采取的是有条件的承认主义立法模式。[8]

四、我国应选择的立法模式分析

任何国家对胎儿利益之保护都必须兼顾当代人的伦理价值取向和当时的社会生活条件。因此，在选择保护胎儿利益之立法例时，须对赋予胎儿权利能力可能引发的各种利益冲突作出合理的平衡。在所有可能的利益冲突之中，孕妇的私生活选择自由与胎儿利益保护之间的矛盾当属最为激烈。因此，如果赋予胎儿权利能力，无论采取哪一种立法模式，只要能做到既不过分限制孕妇的选择堕胎之自由，又不给胎儿利益之保护留下法律漏洞，就是一种成功的立法模式，可以作为我国未来立法的借鉴与参考。对我国《继承法》第28条“遗产分割时，应当保留胎儿的应继承的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承处理”的规定，有人认为采取的是绝对的不承认主义立法例。但笔者认为事实并非如此，我国采取的应当是介于有条件的承认主义和个别的承认主义之间的立法模式。一方面，我们应当弄清楚这样一个问题：遗产分割应当保留胎儿应继承的份额，是基于对胎儿法益的保护，还是基于对胎儿在继承领域的民事权利能力的保护？如果是为了保护胎儿法益而采取的一种强制性规定，那么法律为何对胎儿法益应当得到保护的众多其他领域置之不理，却唯独在继承领域加以保护呢？如果胎儿法益应当受到保护已经是一个无需多言的事实，那么这样规定还有必要吗，岂不是在浪费立法资源？很显然，该规定并不是出于保护胎儿继承法益的需要，而是在财产继承领域明文赋予胎儿继承财产的权利能力。另一方面，从表面上看，该规定意味着在继承领域赋予胎儿权利能力，是个别的承认主义。但是，所谓“个别的承认主义”，是指没有附加任何条件的、绝对的承认主义。纵观大陆法系采取个别的承认主义的立法例，在承认胎儿在某一领域具有权利能力之时，都没有附加任何条件。反观我国《继承法》第28条，一方面它规定胎儿在遗产分割之时享有一定的权利能力（这种权利能力的体现之一便是遗产分割人必须保留胎儿的应继份额），另一方面又规定胎儿这种权利能力的取得必须以活着出生为条件，如果胎儿出生为死体，其就不享有权利能力，也不再具有继承保留份额的资格。因此，我国立法采取的应当是一种介于有条件承认主义和个别的承认主义之间的新型立法模式。

我国现行的“在个别领域有条件的承认主义”立法模式给胎儿利益保护带来了巨大的不便。在胎儿利益保护与孕妇私生活选择自由二者当中，法律的天平过度偏向了后者，有加以补正的必要。个别承认主义立法模式尽管将胎儿一些比较重要的法益上升到了权利的高度加以保护，但这种保护是不周全的，在某些特定的侵害胎儿健康法益的重要领域并没有赋予胎儿权利能力。有条件承认主义尽管允许胎儿在活着出生之后通过正当途径保护出生之前被侵害的权益，但对出生前即遭受侵害死亡的情形却未赋予胎儿合理的请求损害赔偿的权利，在胎儿活着出生，但其出生前的侵害人已经没有偿债能力的场合，也没有赋予未出生的胎儿提起损害赔偿请求的权利。因此，有条件承认主义立法例也是不足取的。总之，笔者认为，我国立法应当采取美国绝对地、无条件地承认胎儿有权利能力的立法模式。同时，为合理协调胎儿利益保护和孕妇私生活自由二者之间的冲突，法律应赋予孕妇对3个月之内的胎儿自由选择的权利，也就是说，尽管胎儿具有权利能力，享有生命权，但是前3个月之内的胎儿的命运完全掌握在孕妇手中；3个月之后，孕妇处置胎儿的自由就应当受到较为严格的限制。这种立法模式既合理保护了胎儿的利益，又兼顾了孕妇的私生活自由选择权，也符合当下越来越注重胎儿利益保护的趋势，是一种比较合理的立法模式。

[1]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997:60.

[2][8]孙建江.自然人法律制度研究[M].厦门:厦门大学出版社,2006: 182,202.

[3]费艳颖,崔洋.论胎儿利益的民法保护[J].大连海事大学学报(社会科学版),2009(3).

[4]汪渊智.胎儿利益的民法保护[J].法律科学,2003(4).

[5]王泽鉴.对未出生者之保护[A].王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京:中国政法大学出版社,1998:261.

[6][7]杨立新.人身权法论[M].北京:人民法院出版社,2002:295,300.

D923.8

A

1673―2391（2013）11―0088―03

2013-05-07 责任编校：王 欢