利用民间资本倒贷的刑事风险分析

宋 凯

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 海淀 100088)

利用民间资本倒贷的刑事风险分析

宋 凯

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 海淀 100088)

倒贷行为是银行贷款业务中常见的行为。利用民间资本参与倒贷行为，不仅使银行贷款和民间资本都处于风险之中，也会导致刑事风险。应当通过规制手段，减少倒贷行为的发生，规范贷款业务的运作，破解民间资本参与倒贷行为的困局。

倒贷；民间资本；刑事风险

倒贷，又称以贷还贷，是商业银行贷款业务中常见的情况。具体而言，是指企业或个人在商业银行的贷款已经到期，但是暂时无力依照贷款合同按时偿还贷款，通过其他性质的特定资金来帮助暂还贷款，而前提是放贷的商业银行承诺在旧有的贷款偿还清后，向该企业或个人发放新的贷款，新贷款到位之后，被用于归还填补旧有贷款的特定资金。

倒贷行为依照参与主体的不同，可以分为两种类型。一种是只有商业银行与借款人两种主体，双方直接约定以新贷款归还旧贷款。在这种情况下，旧的贷款合同因借款人适用新贷款偿还而履行完毕。另一种是在商业银行、借款人之外，加入了第三方主体的情况，借款人使用第三方提供的资金履行旧贷款的还款义务，而借款人同商业银行签订新的贷款合同所获得贷款，用于归还该第三方。由于合同主体的增加，使得法律关系变得更为复杂，本文重点分析当第三方为民间资本时，倒贷行为易导致的刑事风险。

一、民间资本参与倒贷的缘由

民间资本参与到倒贷活动中是必然而绝非偶然，既有外界因素，也是其自身的特性使然。

民间资本的充实和政策的导向是民间资本积极参与金融业务的宏观因素。改革开放以来，我国社会主义市场经济不断创新发展，创造了巨大的财富，在资本积累的过程中，民间也积聚了大量财富。长时间内，民间资本没有得到足够的重视，也没有获得政府的认可。但根据格利和爱德华·肖的金融抑制理论，发展中国家的非正式信贷市场的产生是必然的。民间资本的发展越来越受到全社会的关注，国家对于民间资本的态度也开始转变，“在风险可控的前提下，鼓励和引导民间资本参与银行、证券、保险等金融机构的改制和增资扩股。支持民间资本参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型农村金融机构和小额贷款公司”。[1]

法律法规的不完善使得民间资本实施倒贷行为没有任何规制。商业银行对于贷款审批日益严格，一般商业银行只对能够按期还本付息、清偿了原到期贷款的借款人发放新贷款。即便之前向借款人发放贷款时已经审查过借款人的相关信息，在发放新贷款时还要重新估量借款人的偿还能力、贷款发放的风险。[2]商业银行之间的倒贷行为也随着贷款审批的严格化而有所减少，而民间资本无论在法律规制上还是在借贷的审查上都无法做到类似商业银行的细致，所以借款人通过民间资本实现倒贷的情况就日益增长。

资本的趋利性是民间资本参与到倒贷行为中的核心原因。在借贷的关系中，双方的实际地位并不平等，如果从民间资本持有者的角度来看，资金借给借款人后，只需要通过银行的操作实现新贷款的放出后就可以使资金回笼，而且还可以收取高额利润。尤其是宏观货币政策从紧而借款人急需资金的情况下，资本持有者的优势地位就更加明显。

二、民间资本倒贷的刑事风险

倒贷行为本身就违背贷款的效益性、安全性、流动性的原则，而且借款人无力偿还时，即便通过种种手段实现倒贷，也未必能够确认新的贷款合同能够偿还。银行信贷资金始终处于虚假的良性循环中，实际上却需要承受借款人无力偿还、资金链断裂的风险。而借款人为了暂渡难关同样需要承受使用民间资本所带来的高利率负担，等于将眼前的债务延期，承受了更重的债务负担。除金融风险的产生之外，倒贷还极易导致严峻的刑事风险。

(一)商业银行工作人员的刑事风险

商业银行的工作人员在金融领域有着独特的地位，不仅承担着确保商业银行正常运转的工作，也负有维护正常的金融秩序的义务，而且其直接接触借款人以及倒贷行为中的民间放贷人，因此商业银行的工作人员需要掌握自己所为法律行为的性质以及可能存在的风险。具体而言，其可能触犯的刑事犯罪主要有以下几种：

1.破坏金融管理秩序犯罪及金融诈骗犯罪

违法发放贷款罪。违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员，违反了国家的贷款发放规定，发放贷款数额巨大或者造成了重大损失的行为。在我国刑法中，借款人既可以是特定关系人，也可以是非特定关系人。倒贷的过程中，旧贷款的发放未必是经过严格审批的，旧贷款的发放行为本身就可能涉及违法发放贷款罪。而且随着时间的推移，借款人的经营状况、偿还能力都会发生变化，而商业银行的工作人员为了使旧贷款及时归还、防止影响自己的工作，很可能不顾借款人的客观情况而直接协助其实施倒贷行为，这种倒贷行为虽然形式上实现了旧贷款的归还，但实际上旧贷款无法偿还的风险转为由新贷款承担，新贷款的违规发放行为就属于符合违法发放贷款罪客观要件的行为。违法发放贷款数额巨大或者造成重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。

贷款诈骗罪、骗取贷款罪。贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。而骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的行为。一般而言，商业银行的工作人员不会单独构成这两种犯罪，但多会构成这两种犯罪的共犯，尤其是在明知借款人根本没有实际借贷之意思，而只有犯罪故意时，如果工作人员协助其从银行中将贷款骗出，则构成共同犯罪。

2.职务犯罪及贿赂犯罪

由于各银行的性质不同以及商业银行工作人员的职权不同，导致了银行工作人员涉及职务犯罪的情况时，对于犯罪主体的认定较为复杂。国有四大商业银行在2004年之后都进行了股份制改革，因此四大商业银行的性质由国有公司变为国有控股企业，由中央汇金公司代国家行使出资人的权利和义务，因此四大商业银行除了高级管理人员由财政部、中央汇金公司指派或委任之外，其他的工作人员都不具备国家工作人员的身份。四大商业银行之外的全国性股份制商业银行同样多为国家控股或者参股，因此除极少数国有股东委任的高管之外，其他工作人员不具备国家工作人员的身份。各地的城市商业银行、信用合作社等金融机构，多为地方政府参股控股，因此通过地方政府或者国有股东委任的管理人员属于国家工作人员，其他职务不具备国家工作人员的身份。通过对于主体身份的区分，可以对商业银行工作人员职务犯罪和贿赂犯罪进行更细致的分析。

挪用公款罪、挪用资金罪。挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为；挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。商业银行的工作人员在倒贷行为中，为了使借款人旧贷款能够及时归还，往往会想尽办法获得“救急资金”，有些人甚至甘愿冒触犯刑法的风险，挪用自己掌管的单位资金来作为倒贷中的旧贷款还款来源。如果挪用的行为足以认定构成犯罪，那么根据主体是否具备国家工作人员的特定身份的不同，会分别构成挪用公款罪和挪用资金罪。

受贿罪、非国家工作人员受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。二者的最主要差别在于犯罪主体的不同。商业银行的工作人员在倒贷行为中，会面临借款人给予的各种“好处”，无论是收受贷款回扣，还是接受借款人的其他财物，满足了借款人的请托事项如违规将贷款放出等，就构成了受贿犯罪。如果收受好处的行为足够认定为受贿犯罪，那么同样根据主体是否具有国家工作人员的身份的不同，会分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。

(二)民间放贷人的刑事风险

随着民间资本的积聚，民间资本的持有人不满足于持有大量闲置资金，而将资金投入到金融领域，通过满足借款人的资金需求而获得更高利润。在普通的民间借贷中，民间放贷人需要衡量借款人的资信水平、借款用途、还款期限、偿还能力、依用款紧迫性不同选择不同程度的利息等，而选择将资金借给借款人实施倒贷行为，相较于普通借贷更为便捷，不仅周期短，而且风险较小。然而民间放贷人参与倒贷同样存在刑事风险。

首先，民间放贷人的资金来源未必都是所持自有资金，而其融入资金的性质需要得到格外注意。民间放贷人融入其他资金，有可能涉及“非法吸收公众存款罪”，尤其是在民间资本日益活跃、法律规制严重缺位、融资出现问题易造成严重群体事件的当下，司法机关认定非法吸收公众存款罪与普通民间借贷时均持谨慎态度。而从民间放贷人的角度来看，通过以入股形式经营小额贷款公司、吸收特定关系人如亲友的存款等形式是正当的，而向不特定的公众吸收资金的方式会受到公安机关的追查。民间放贷人融入其他资金，还有可能涉及“高利转贷罪”，如果民间放贷人本身不具备丰厚的资金实力，通过套取其他金融机构的信贷资金高利转贷给他人，从而获取转贷高额利息的，构成高利转贷罪，不仅其所获得高利不会受到法律的保护，放贷人自身还会受到严厉的刑罚处罚。

其次，民间放贷人在借贷关系中处于优势地位，而其优势地位的不当利用，则有触犯刑法的风险。民间放贷人本身持有大量的闲置资金，在特定地域内掌握或享有广泛的资源(不仅包括自身资金来源的经营资源，也包括人脉关系、信息的掌控等)，在面对借款人对于资金的紧迫需求时，这种优势地位自然而然地产生。然而民间借贷无论在借贷合同审查，还是在合同履行、履行不能的救济上都没有达到同银行贷款一般的规范化，因此民间放贷人极易滥用自己的优势地位。例如利用借款人急需资金的心理，发放高利贷；在借款人无法及时偿还借款时雇佣黑社会性质的组织“收债”；勾结所在地域内的黑社会性质组织、贩毒组织、腐化的国家工作人员进行洗钱行为，等等。

民间放贷人罔顾法律法规的规定，在资金的融入和贷出中滥用优势地位，易导致牢狱之灾。

(三)借款人的刑事风险

在民间借贷关系中，“借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的竞争优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成”。[3]但是即便借款人处于弱势地位，借款人也同样存在刑事风险。

借款人未必是真正意义上的资金需求者，而可能是贷款诈骗、骗取贷款的犯罪行为实行者。如果旧贷款的借贷中，借款人就有非法占有或者骗出贷款的目的，那么在旧贷款到期时，借款人并没有真诚归还贷款的意图，因此无论采取何种方式进行倒贷，对于商业银行而言，贷款已经处在不能归还的风险中。而积极协助进行倒贷的商业银行工作人员，还有可能与借款人构成共犯。

借款人的借款实际用途可能是高利转贷。在有民间资本参与的倒贷行为中，如果借款人旧借款的目的根本不是为了贷款合同中签订的项目使用，而是为了高利转贷牟利，则构成高利转贷罪。若相关款项经过借款人的账户或在某时段内处于借款人的管制之下，借款人有可能转嫁自己承担的高额利息负担，将暂控的资金另行贷出，从而获取高额利息。

借款人从民间放贷人处获取民间资本的行为，可能是诈骗行为。借款人的旧贷款到期后，迫于银行压力和贷款保证人的压力，需要及时偿还贷款，而如果借款人本身就不具备任何清偿能力，根本无法履行还贷义务，其通过隐瞒真相或者虚构事实的手段获取资金用以归还贷款的行为，就可能构成对民间放贷人的诈骗犯罪。

借款人为了从银行获得贷款，或者通过倒贷的实际实现了贷款的展期，往往要处处“打点”，给予帮助违规放贷的商业银行工作人员以种种好处，如果该工作人员具备国家工作人员的身份，则借款人的行为构成行贿罪；如果该工作人员不具备特殊身份，则借款人的行为构成对非国家工作人员行贿罪。而接受了相关财物，实现了以权谋私、以权换利的工作人员，依其身份不同将构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。

由此可见，即便是处在借贷关系弱势地位的借款人，其行为若超越了法律界限，同样会触发刑事风险。

三、民间资本倒贷的典型困局

民间资本参与倒贷，使银行、借款人、民间放贷人之间形成了三角形结构，然而这样的结构却并不牢固，甚至是脆弱的，任何一个方面出现问题，都会使贷款关系受到影响。从三方主体的不同视角分析常见的倒贷困局，主要有以下几种典型情况：

(一)银行贷款存在无法偿还的风险

由于倒贷的前后两个合同紧密联系，都是银行和同一借款人之间发生的借贷关系，因此倒贷行为归根结底，就是需要借款人履行贷款偿还义务。然而，贷款的偿还期限等于被人为延展，容易导致银行贷款最后无法收回，使得正常的贷款业务变成死账。而且，“以贷还贷是以一个新的借款合同关系消灭旧的借款合同关系，因此，原借款合同的担保合同随着以贷还贷合同成立而消灭，即使新借款合同仍在原担保合同期间内，该担保合同也无效力。”[4]

通过长期的倒贷行为，使得有担保的贷款变为无担保的贷款，使得本该到期的贷款通过连续的记账以新贷款的名义存在而无法收回。对于银行而言，无论是银行与借款人之间的倒贷行为，抑或是有民间资本参与的三方倒贷行为，都是不断增加信贷风险的行为。

因此，从银行角度而言，倒贷可以实现旧贷款的归还，但是贷款的不安全性使得贷款不能偿还的风险始终由自己承担。

(二)借款人无力负担高利息而跑路

借款人在旧贷款到期时，是没有实际偿还能力的。导致无力归还贷款的因素有很多种，既可能是经营不善、资金被套，也可能是个人信用出现危机，但通过民间资本的“过渡”之后，借款人能否恢复偿还能力和个人资信水平仍存疑问。

在民间资本助其完成了倒贷行为后，借款人使自己背负双重负担：欠款和成本。借款人的新贷款到期时，如果有能力实现偿还，并且倒贷的民间资本的使用成本已经偿付，则针对银行和民间放贷人的借贷关系都彻底结束。但如果新贷款即将到期，而民间资本的使用成本也没有偿付，借款人面临两个需要履行的合同，履行不能时不但要考虑到被提起民事诉讼，更会长期面临民间放贷人威逼、恐吓的讨债阴影。因此借款人在无偿还欠款能力以及无力承受高利贷的负担的时候，多会选择跑路。

(三)放贷人资金被套债权无法实现

民间放贷人原以为参与倒贷风险低而可以获取高额利息，但不经仔细审查而进行的倒贷业务会使大量民间资本被套。例如某借款人毫无任何实际经营业务，通过提供虚假证明材料而获得了银行的贷款，获取贷款之后用于个人挥霍。[5]在贷款到期时，借款人寻求民间放贷人帮助，同样提供虚假证明材料，告知民间放贷人通过倒贷行为，短期内即可获取新贷款，从而归还借款。而民间放贷人将资金借给借款人后，借款人归还了到期贷款，但银行通过资信评估获知该借款人负债累累，毫无任何偿还能力，停止向该借款人发放新贷款。在这种情况下，银行实现了回收贷款，借款人也履行了还贷义务，然而民间放贷人成为“替罪羊”，将自己的货币资金所有权转化成根本无法实现的债权，本金和利息都无法收回。

现实中民间放贷人资金被套的现象并不少见，然而无论是通过何种途径，都无法挽回已经造成的损失(提起民事诉讼可以胜诉，但是对方不具备偿还能力，民事执行无法实现；提起刑事诉讼，借款人的行为不一定符合犯罪构成要件)。

上述三种典型困局，是民间资本参与倒贷必然会面临的，笔者认为，消除困局的根本方式是对倒贷行为进行规制。

四、民间资本倒贷的风险规制

民间资本参与倒贷行为存在着严重的隐患。借款人的信用能力被掩饰，而银行的贷款和民间放贷人的资本都有无法收回的风险，而且倒贷行为会给商业银行工作人员、借款人和民间放贷人带来严重的刑事风险。应当通过综合手段实现对于民间资本参与倒贷的规制，笔者认为可从以下几个方面着手：

首先，规范民间借贷立法。立法应当对于民间资本借贷的主体进行明确，以规定最低准入资本、审查主体资格等程序防止违法来源的资本流入金融领域，防止涉黑犯罪团伙等不适格的主体进入该领域。立法还要对民间资本借贷的利率和利润区间进行规定，减少伴随着敲诈、恐吓、勒索现象的高利贷，防止借款人负担沉重的利率剥削。在涉及到民间资本参与借贷业务的案件审理中，“各级法院要通过公正的刑事审判来建造民间借贷与刑事追诉的防火墙，为民间借贷保驾护航”。[6]立法、司法的共同参与为民间资本参与金融业务、与商业银行互动提供保护。

其次，加强银行的审查制度。商业银行办理贷款业务，需要严格核实借款人或借款单位资信评价、借款所用项目等情况。现实中存在许多借款人无实际经营而伪造财务报表骗取贷款的情况，因此银行信贷审批人员更要明察秋毫。同时，银行放贷需要借款人提供充分的担保，信贷人员对于保证人的资信情况也要有所了解。尽量减少倒贷业务的办理，实现一贷一清，对于有担保的贷款合同，当借款人履行不能的时候，可以通过变卖质押物、起诉借款人与保证人等手段实现补偿。

另外，需要提高民间资产持有人的风险意识，在民间资本的融入和贷出中都要严格把关。民间放贷人不能采用非法集资的形式融入资金，也不能使用他人违法犯罪所得资金。在放贷业务中，民间放贷人尽量在自己所在区域内进行放贷，使贷出资金在特定地域内流转，减少风险；民间放贷人不能因为贪图高利率而不顾资金安全盲目放贷，更要警惕高利率背后的诈骗风险。民间放贷人应当减少参与倒贷行为，而多选择风险低、利率稳定的普通借贷业务，这样既能实现资本的增值，也有效减少了信贷风险和刑事风险。

[1] 金融业发展和改革“十二五”规划[DB/OL].http://www.pbc.gov.cn/public/goutongjiaolu/524/2012/2012091755836

347504341_.html，2013-01-15.

[2] 吴琛琛.浅析贵州民营企业融资问题[J].四川文理学院学报，2012(3)：78.

[3] 岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011(10):84-96.

[4] 黄贤福.“以贷还贷”的法律思考[J].上海金融，2003(1):48-49.

[5] 张莉莉，曾晨.中国传统乡村社会资本：演进与重构[J].四川文理学院学报，2011(5)：93-96.

[6] 杨 涛.防范将民间借贷当作刑事案件[N].人民公安报,2012-02-23(3).

[责任编辑邓杰]

CriminalRiskAnalysisonRepaymentofLoanwithPrivateCapital

SONG Kai

(Criminal Judicature School of China Political Science and Law University, Beijing 100088, China)

Repayment is a common practice in banking business. However, the repayment with private capital may lead to business risks and even criminal risks. For that, it is necessary to legislate for the decease of repayment and the operation of loan business and then overcome the difficulty in the participation of repayment of private capital.

repayment; private capital; criminal risks

2013-03-20

宋 凯(1988—)，男，辽宁阜新人。硕士研究生， 主要从事中国刑法研究。

D922.29

A

1674-5248(2013)04-0021-05