试析刑事和解及其本土化构建

王 储

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 海淀，100088)

试析刑事和解及其本土化构建

王 储

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 海淀，100088)

作为一项刑事司法改革运动，刑事和解以其全新的理念和良好的实践效果为各国刑事理论界和实务界青眼有加，其本土化在我国构建和谐社会的大背景下乃大势所趋。对刑事和解的理论基础以及在西方国家的实践状况予以论述，对其本土化之可能进行了分析，并对具体的制度设计提出了建设性意见。

刑事和解；本土化；构建

传统的报应性司法理念在现代文明社会中，由于其长期忽视加害人利益且不能使受损的社会关系得到根本的修复而受到质疑。如何在刑事司法体系内实现既保护受害人利益又使犯罪者复归社会的理想，已成为各国刑事政策中面临的重大课题。1974年，加拿大安大略省基切纳市(Kitchener)建立了第一个被害人与加害者和解计划(victim-offender reconciliation program)。此后，世界各国陆续将刑事和解引入本国实践，刑事司法模式改革蔚然成风。刑事和解兼顾惩罚犯罪与人权保障，凸现刑法谦抑性和人文精神，其本土化有利于我国刑法与国际接轨，裨益于和谐社会的构建。

一、缘起与破冰：刑事和解及其理论依据

刑事和解(victim-offender mediation)是指“在刑事诉讼程序中，在犯罪人以认罪伏法、赔偿损失、赔礼道歉等方式与被害人自愿达成和解协议后，国家专门机关不再追究犯罪人刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式”。[1]其本质上是对刑事犯罪通过在加害方和被害方之间建立一种对话关系，以加害人主动叙说忏悔、承担责任、支付赔偿来消除被害人精神痛苦与物质损失，从而深层次化解矛盾的司法活动。刑事和解这一制度设计的主要着眼点在于恢复被犯罪破坏的社会关系，达到国家权力与个人权利、被害人权益和加害人权益的平衡——既可以弥补被害人的经济损失，使被害人在叙说过程中心理得到疏导，内心创伤得以平复，减轻其焦虑与仇恨，使其获得物质与精神的双重补偿；又可以使犯罪人通过被害人的叙说了解自己行为的社会危害性，唤起内心良知和负疚感，勇于承担责任，赢得被害人谅解，从而校正自新，回归社会。[2]253与强调对犯罪予以惩罚的传统刑事司法理念相比，刑事和解更加注重对所有当事人的尊重和人文关怀，实现了从强制到温和，从对抗到宽容的司法理念的转变。

任何一种新制度的萌芽和发展，都有其一定的理论根基。刑事和解作为西方国家对西方现代刑事司法危机乃至社会危机的反应和改革，是对现代刑事司法理论和制度深刻地更新和改造，它的萌生和盛行决非偶然，亦有自己的理论基础。

(一)行刑经济化的倡导

行刑是现代社会控制犯罪的重要手段，而行刑资源又是一种有限的社会资源。一个国家刑罚的运行需要极高昂的成本，而现代社会最常用的监禁刑更是依赖巨额的社会公共支出。而与此同时，监禁刑的适用所耗费的非经济成本更甚于此。它不可避免地引发罪犯对社会的不满和仇视情绪，造成罪犯之间的交叉感染，使罪犯家属承受较大的精神痛苦，社会主流文化对罪犯的谴责和排斥又将殃及其子女人格……隐患重重，整个社会不堪重负。行刑经济化理论倡导降低行刑成本，缓解社会压力，实现刑罚结构中监禁刑主导地位的弱化，将社会危害性与主观恶性较小的犯罪的矫正移至社区。行刑经济化理论是刑事和解制度产生的催化剂。

(二)被害人学的勃兴

第二次世界大战后，二战中犹太人的被害触发了学者们对人类社会问题的深切关注和理论反思。随着对刑事问题的进一步深入研究，学界逐渐意识到传统刑事理念的结构性缺失与偏颇，并逐步走出了“犯罪中心主义”的樊笼，研究被害人补偿救助问题的被害人学得以创立。原有的国家与犯罪人之间刑事法律关系的“二元结构”，由于加入了被害人而形成刑事司法的“三元结构”。被害人学的勃兴为后期产生的刑事和解制度奠定了一定的学术基础。

(三)犯罪人复归理论的深化

复归理论源于对犯罪人权利的关注。这一理论认为，犯罪人是刑事司法制度的受害者，犯罪者在为其犯罪行为支付代价后有重新回归社会的权利，国家应当为犯罪者的回归创造条件和提供便利，而社会则有接纳犯罪者回归并为其提供一个适合其回归的环境的义务。[2]254随着复归理论的深化，学界逐渐认识到，对犯罪人权益的保障是法治水平的方向标，不能实现犯罪人回归社会的法治是残缺的法治。刑事和解制度的产生和程序设计正是基于保障犯罪人权益、使其回归社会的考量与审思。进入和解程序的犯罪人得以获得轻刑处遇，可以化解其内心对社会的仇视；社区矫正使其与社会紧密接触，不致为社会遗忘。刑事和解从精神、物质上为犯罪人复归社会提供了便利。

(四)当事人合意的公法化

《社会契约论》对国家起源的论述表达了著名的观点——国家权力来源于公民权利的让渡。《论犯罪与刑罚》中所阐述的市民刑法理论传达了这样的理念：在刑事法领域，国家权力与个人权利关系的本末倒置不啻于异端。然而长久以来，国家公权力机关打着“公共利益”的旗号以受害者的身份主导着刑事司法，个人的意志和选择被极度弱化。

“公共利益”的真实主体乃分散的个人，提高当事人的程序主体地位亟待刺破“公共利益”之面纱。在此需求下，私法领域内的当事人合意原则被引入刑事司法模式。合意原则的公法化为当事人的私人意志提供了话语空间，在一定程度上平衡了国家权力与个人权利。刑事和解正是刑事司法中当事人合意的一种具体方式。

二、建构与前瞻：刑事和解的本土化

“国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用暴力解决；能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜，就不要两败俱伤。”[3]刑事和解是一种温和而宽容的司法模式，它兼顾被害人与犯罪人合法权益，能够最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性，其积极价值毋庸置疑。临渊羡鱼，不如退而结网。倘若一味墨守成规、胶柱鼓瑟，终将为时代遗弃。

(一)刑事和解本土化之可能

1.“和合”文化之积淀

不少学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化。“和合”两字最早分别见于甲骨文和金文。“和”的本义即声相应，引申为调和、谐和。据《说文》云：“和，调也。调味也。乐调谓之和，味调谓之盉，事之调适者谓之和，其义一也。和今言适合，言恰当，言恰到好处。”中华文化中有着鲜明的贵“和”尚“合”的思想脉络，大可分为两方面。其一，人与自然保持“和合”的关系，即所谓的“天人合一”。其二，人与人之间保持“和合”的关系。

平心而论，从所追求的价值目标来看，刑事和解与作为中华文化思想之元的和合思想存在诸多暗合。前已述及，刑事和解的最终目标在于全面修复受损的社会关系，平抑社会冲突，实现和谐，而贵“和”尚“合”正体现了中华文化对和谐的崇尚和对不和(合)的否弃，两者之间存在彼此对话的契机与可能，和合文化深厚的积淀为刑事和解的本土移植提供了传统依据和思想土壤。

2.“轻轻重重恤刑慎罚”之传统

“轻轻”、“重重”、“恤刑慎罚”乃我国古代刑事司法传统。《周礼·秋官·大司寇》有言，“掌建邦之三典，以佐五刑邦国，诘四方：一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”，集中反映了我国古代刑罚因地因时制宜刑事司法原则。历代君王智者的探寻与成败总结出“恤刑慎罚”的刑事政策精神。不难看出，提倡刑罚谦抑的刑事和解内质上带有一种“东方色彩”，这为刑事和解在中国的构建奠定了观念基础。[3]

3.本土刑事政策之要求

从有利于改造罪犯的角度，刑事和解制度避免罪犯标签的消极影响和监狱亚文化的侵染，并且通过积极赔偿被害人，求得被害人谅解等方式有助于塑造罪犯正确的价值观。

从有利于被害人恢复的角度，刑事和解制度的推行，可以通过被害人和犯罪人之间的沟通和交流，最大限度地化解矛盾，平服被害人的情绪，使被害人及时得到赔偿，从而实现纠纷的终局性解决，使司法活动取得良好的社会效益。

从有利于社会控制的角度，刑事和解可以减少监禁成本，提高司法效率，节约司法资源；刑事和解不与社会冲突相对抗，能够及时有效地回应社会冲突，凸显了刑法的宽容性，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。

(二)刑事和解本土化之设想

欲实现刑事和解的本土化构建，必须在逐步展开试点实践的同时确立其在我国刑事法律中的实体架构与程序框架，以实践经验指导立法。笔者从如下两方面进行了前瞻性的思考。

1.在刑法中确立其实体架构

结合刑事和解的宗旨和各国的实践，笔者认为适用刑事和解的案件应具备以下条件：其一，有明确受害人。刑事和解强调双方当事人的交流，这就要求被害人一方为有限、明确的个体，而不是广泛的社会公众。其二，主观恶性、社会危害性低。刑事和解作为一项轻刑机制，唯有对其适用进行必要的限制才能实现宽严相济，否则即为司法不公。主观恶性和社会危害性低的犯罪行为易获得被害人甚至社会的谅解，且易被矫正，可以适用刑事和解。

由于刑事和解是与犯罪人承担的刑事责任紧密相关的机制，因此可以在刑法第一编第二章第一节中添加第22条予以说明。笔者对条款设计如下：“有下列情形的，凡犯罪人与被害人之间自愿达成和解协议并完全履行的不再追究刑事责任：(一)未成年人犯罪的；(二)犯交通肇事罪的；(三)犯本法规定的告诉才处理的犯罪；(四)犯除告诉才处理的犯罪以外的分则第四章、第五章所规定之罪，且最高刑为三年以下有期徒刑或拘役的。上述情形的犯罪人部分履行与被害人之间达成的有效的和解协议的，应当从轻或者减轻处罚。”

2.在刑事诉讼法中建立程序框架

罗尔斯有言：“公正的法律程序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。”刑事和解的程序设计是其实体价值实现的保障，不容小觑。笔者从适用条件、和解参与人、和解中间人、和解程序及法律后果五个方面提出了设想。

(1)适用条件

刑事和解程序启动的条件，可以分为主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪人与被害人的自愿和犯罪人的坦白。客观条件即事实调查清楚、证据确实充分。在这里需要说明的是，笔者认为“犯罪人的坦白”作为刑事和解程序启动的主观条件之一符合刑事和解制度的基本趣旨，不容舍弃。只有犯罪人坦诚相待、不隐瞒、不歪曲、不推卸才能造就双方当事人相互信任的氛围，激发相互合作的愿望，从而达成和解协议并确保全面而及时地履行。

(2)和解参与人

笔者认为，和解参与人应包括加害人及其代理人、监护人、亲属，受害人及其代理人、监护人、亲属，和解中间人(主持人)，检察官或法官。对于公诉案件的刑事和解由检察官出席，对于自诉案件的刑事和解则应由法官出席。

(3)和解中间人

和解中间人可由立场中立的法律援助中心工作人员或律师等担任，具体由同意和解的双方当事人推选决定。学界有学者将居委会、村委会等列入和解中间人的候选行列，笔者认为不甚妥当，和解中间人应具备一定的法律素养和沟通技能，否则容易造成程序拖沓、效率低下。

(4)和解程序

在公诉案件的情形下，人民检察院应先对案件进行审查，确保事实调查清楚、证据确实充分，且案件符合刑法中对适用刑事和解条件的相关规定；其后，人民检察院应当在向双方当事人及其法定代理人发出委托辩护人或诉讼代理人告知书的同时，告知其有权提出刑事和解；若双方和解意向一致且犯罪嫌疑人坦白了犯罪事实，人民检察院则应当准许和解并组织双方推选和解中间人、确定和解地点和时间。和解开始时，应由人民检察院将掌握的案件事实与证据以及犯罪人的有罪答辩公布，并告知双方和解协议的法律效力以及不履行和解协议的法律后果。[4]和解过程中，中间人应努力促成犯罪人与被害人的谈话，可以先由被害人及其代理人、监护人、家属对犯罪造成的伤害进行叙说，后由加害人认罪伏法、赔礼道歉，双方充分进行交流，达成书面赔偿协议。在此需要说明的是，基于协调加害人经济能力强弱所致之不平等状况的考量，笔者认为和解协议中的赔偿标的并不囿于财物，劳动服务亦非不可。只要双方当事人意思自由且表示一致，赔偿内容不悖于公序良俗，赔偿的给付有合理的时间限制(考虑诉讼时效和国家机关监控协议履行的成本)即可。对于分期付款赔偿的协议，应当约定一定期限内的赔偿支付比例，以便于人民检察院认定协议履行情况，作出提起公诉与否的决定。和解协议经人民检察院认定后具有法律效力。为防止检察机关越权行事，笔者认为第三者的监督不可或缺，应由上级人民检察院派员监督。

在自诉案件的情形下，人民法院应先对案件进行审查，如确定犯罪事实清楚、证据确实充分，则告知犯罪嫌疑人和被害人有权提出刑事和解，如双方和解意向一致且犯罪嫌疑人坦白了犯罪事实，人民法院则启动刑事和解程序。人民法院的角色与上段所述的人民检察院基本一致，笔者不再赘述。值得一提的是，自诉案件的刑事和解过程应由同级人民检察院派员监督。

(5)法律后果

在公诉案件的情形下，若双方当事人未达成和解协议，人民检察院应依法提起公诉。若双方达成和解协议，人民检察院应对协议的履行情况予以事后监控。在协议约定的时间内，若协议完全履行则作出不起诉决定；若犯罪人不履行协议则依法提起公诉，启动审判程序；若犯罪人部分履行了协议，则应依法提起公诉，并将其作为审判过程中减轻处罚的情节。

在自诉案件的情形下，若和解协议在约定的时间内被完全履行，人民法院则应按撤诉处理，被害人不能再就此案提起诉讼；若双方当事人未达成和解协议或犯罪人不履行协议，人民法院则应依法开庭审判；若犯罪人部分履行了和解协议，人民法院在审理判决过程中应将其作为量刑依据。

(6)国内可借鉴形式

平谷区人民检察院在该区建立了“家庭侵权案件主控组”。下设在平谷检察院公诉处的“主控组”，专门负责办理区内家庭侵权案件。依据《家庭侵权案件主控组办案规则》，3名30-40岁、经验丰富的女检察官，充分发挥社区主动性，注重法律宣传工作，以维护家庭和谐为出发点，以维护家庭和谐为出发点，灵活运用“说情、说理、说法”的工作方法，充分尊重案件当事人在法律范围内的刑事处分权，取得了良好的法律效果和社会效果。

三、结语

人类始终在不断追求着最为合理的制度，但世间并不存在十全十美的制度，任何一项现行制度的合理性，都只具有相对性。因此，法律制度的完善与其说是一个终极目标，毋宁说是一个不断进化、永无止境的过程。

化强制对抗为温和宽容，平抑社会冲突，解决司法危机，刑事和解制度功不可没。作为一种崭新的司法模式，刑事和解制度已在国际上得到普遍的认可，俨然成为当今世界刑事法制发展的一种潮流。然而，刑事和解并非完美无缺。进入和解程序获得轻刑处遇，无疑成为大多数被告人的追求。那么不免存在如此可能：觊觎者采取金钱攻势，司法腐败日益加剧，自由裁量权被滥用，刑事和解成为公权力谋取腐败空间的冠冕堂皇的外衣和有钱人逃避罪责的安全通道。德国学者伯恩特·许乃曼曾归纳出刑事和解可能会带来的主要的消极影响。其一是刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。其二是刑事和解在一定程度上违反了平等原则——社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。[5]

缺陷不能忽视，但亦不可一叶障目，裹足不前。刑事和解的本土化是法制发展的必然趋势，探究并构建合理而严密的制度，保障其积极作用的发挥，并将其弊害降至可能的最低限度才是可取之道。

[1] 丁延松.恢复正义视野下的刑事和解制度构建[J].法制与社会,2007(9):370.

[2] 陈兴良.宽严相济刑事政策研究[M].北京:中国人民大学出版社,2007:253.

[3] 刘仁文.恢复性司法面对面化解矛盾[N].检察日报,2003-07-23(2).

[4] 刘 芳.宽严相济的刑事政策与假释制度[J].四川文理学院学报，2009(1)：37.

[5] (德)伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志,2001(2):46.

[责任编辑邓杰]

TheResearchontheCriminalReconciliationanditsNativization

WANG Chu

(Criminal Judicature School of China Political Science and Law University, Beijing 100088, China)

As a criminal justice reform movement, the criminal reconciliation is popularized by the theory and practice in many nations with its new ideas and positive practice effect, and its nativization is trending in building a harmonious society in China under the general background. After introduction to the theoretical basis of the criminal reconciliation and the practice in Western countries, the possibility of nativization is analyzed and the specific suggestions for system design are pointed out in order to benefit the study of the problem.

criminal reconciliation; nativization; construction

2013-01-15

王 储(1987—)，男，辽宁本溪人。硕士研究生，主要从事中国刑法研究。

D924

A

1674-5248(2013)04-0016-05