关于贯彻执行新《刑事诉讼法》取保候审强制措施的思考

朱耀文，林庆伟

（上海市规划和国土资源管理局执法监察总队， 上海 200003；上海市公安局治安总队， 上海 200002）

关于贯彻执行新《刑事诉讼法》取保候审强制措施的思考

朱耀文，林庆伟

（上海市规划和国土资源管理局执法监察总队， 上海 200003；上海市公安局治安总队， 上海 200002）

修改后的《刑事诉讼法》赋予公安机关更多法律手段和抓手执行取保候审的相关规定，也对公安机关贯彻执行取保候审有关规定提出了新的更高的要求。公安机关应当运用好相关手段、措施，正确、规范、有效地实施新《刑事诉讼法》。

新《刑事诉讼法》；取保候审；执行

2012年3月14日，全国人大审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并规定于2013年1月1日起施行。《刑事诉讼法》修改涵盖基本原则、证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判制度、执行制度和特别程序等八个方面，几乎每处修改都对公安刑事执法工作产生显而易见的影响。其中，关于取保候审的主要修改内容有9处，涉及5个条文。修改后的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）与原《刑事诉讼法》（以下简称原《刑诉法》）相比，赋予公安机关更多法律手段和抓手执行取保候审的相关规定，也对公安机关如何执行好取保候审有关规定提出了新的更高的要求。

一、原《刑诉法》实施过程中取保候审适用和执行情况

从掌握的情况及基层办案单位反映情况看，取保候审执行中主要存在以下问题：

一是犯罪嫌疑人违反取保候审规定的现象较为普遍。原《刑诉法》第56条第1款第1项规定，被取保候审的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”。但由于相关配套机制不完备，犯罪嫌疑人的法制观念和诚信观念淡薄，犯罪嫌疑人逃跑的违法成本较低，再加上办案单位将取保候审理解为变相释放犯罪嫌疑人的手段，导致实际办案中犯罪嫌疑人违反取保候审规定，甚至是逃跑的现象较为普遍。

二是取保候审后“保而不侦”现象较为突出。办案单位对犯罪嫌疑人取保候审后，未采取任何侦查措施或者无实质性侦查措施的现象仍然突出。主要表现为：取保候审后不开展任何侦查工作即呈报解除取保；取保候审后仅隔一段时间象征性地做笔录等。主要原因在于部分取保候审案件由于客观因素制约，取证难度较大，一些办案单位不愿花大力气去侦办；少数办案民警侦查办案能力不强，对有深挖可能的案件，难以发现突破口和侦查方向，导致案件保后侦查始终无实质性进展，甚至将取保候审作为消化案件的途经和手段。

三是取保候审法定条件把握不统一。工作中发现，各单位在决定取保候审环节，存在标准把握不统一的问题。对犯罪情节严重程度大致相同的犯罪嫌疑人，有的单位适用取保候审，有的单位适用刑事拘留。主要原因是：法律规定的取保候审条件较为原则，司法机关虽制定了涉及取保候审的相关文件，但仍有较大的自由裁量空间，依法适用和准确把握往往取决于民警个人的法律素养、工作能力、工作责任心等因素。

四是取保候审保证金收取、没收程序不尽规范。根据原《刑诉法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》（公通字[1999]39号）规定，取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定等，由县级以上执行机关作出。但实践中，保证金的收取、管理、没收往往是由办案单位作出，办案单位作出后统一交到指定银行，决定机关与执行机关相分离的规定未有效执行。

五是对犯罪嫌疑人的监督不尽到位。最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》（高检会[2000]2号）及《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，执行取保候审的派出所应当指定专人负责对被取保候审人进行监督考察，责令被取保候审的犯罪嫌疑人定期报告有关情况并制作笔录。但实践中，由于保证金的收取、管理、没收往往是由办案单位作出，保证人也是由办案单位确定，取保候审的监督、执行主要是办案单位的事情，法律规定的执行机关积极性不高，特别是对于居住地在外省市的犯罪嫌疑人，办案单位很难掌握犯罪嫌疑人是否遵守有关规定等情况。

上述问题，有些是法律规定的执行手段不足造成的，有些是法律规定缺乏操作性造成的，也有些是公安机关不严格按照规定执行造成的。此次《刑事诉讼法》修改，对有些问题作了回应，赋予了相应的执行手段，但仍不能满足公安机关实际需求。

二、新《刑诉法》关于取保候审的主要修改内容、执行中遇到的问题

（一）主要修改内容

一是区分了取保候审与监视居住的适用条件。新《刑诉法》第65条规定了“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”可以取保候审。取保候审的适用条件，与原《刑诉法》基本没变。而监视居住适用条件变化较大，新《刑诉法》第72条第1款规定，对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。其中，第（3）点、第（4）点是新《刑诉法》新增加的内容，并且规定监视居住的前提是符合逮捕条件，监视居住被确定为逮捕的替代性措施。

二是增强了取保候审的执行力。新《刑诉法》第69条增加了三项“禁止令”，即责令被取保候审的犯罪嫌疑人不得进入特定的场所、不得与特定的人员会见或者通信、不得从事特定的活动，和一项暂扣保存出入境证件、驾驶证件措施的规定。三项“禁止令”和一项暂扣保存证件的措施，主要是从防止犯罪嫌疑人再次违法犯罪、逃跑、串供、干扰证人作证等角度考虑的。

三是对缴纳、没收、退还保证金的程序进行了规范。新《刑诉法》第70条规定，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户；第71条规定，犯罪嫌疑人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。上述规定，明确了取保候审保证金的决定机关与执行机关相分离，保证金的缴纳、退还、没收由指定银行统一办理。

四是规定了对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

（二）执行中遇到的问题

1．“市、县”的外延不够明确

原《刑诉法》第56条第1款第1项和新《刑诉法》第69条第1款第1项都规定，被取保候审的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”。对于这里的“市、县”该如何理解，目前，本市实际办案中并未统一。我国行政区划中有直辖市、地级市、县级市之分，《刑诉法》规定的“市”是否包括直辖市、地级市和县级市，还是指地级市、县级市而言，抑或仅指与县同一行政级别的行政区划。

从有利于公安机关执法办案角度出发，将“市、县”理解为与县同一行政级别的行政区划，更有利于公安机关掌握犯罪嫌疑人的行踪。以上海直辖市为例，上海市下辖的17“区”相当于“市”的行政级别，不得离开所居住的“市”，就是指不得离开所居住的“区”，但如果这样做，则对于经常跨区工作、生活的犯罪嫌疑人，将造成很大的不便。折中的办法，可以考虑将“市、县”理解为犯罪嫌疑人居住地的最低一级行政区划名称。例如，犯罪嫌疑人居住在杭州市下属富阳市的，则未经批准，不得离开富阳市辖区。若犯罪嫌疑人居住地的行政区划名称是“县”的，则未经执行机关批准，不得离开所居住县的区域。例如，犯罪嫌疑人居住在杭州市桐庐县的，则未经批准，不得离开桐庐县辖区。

但上海有个特殊情况，就是上海还有一个崇明县。若将“市、县”理解为犯罪嫌疑人居住地的行政区划名称，则住在崇明县的犯罪嫌疑人，其取保候审期间的活动区域仅限于崇明县，而居住在其他17个区的犯罪嫌疑人，其活动区域包括崇明县在内的上海市辖区，这样会出现不一致，违反了平等对待原则。因此，考虑到上海实际情况，对于在上海居住的犯罪嫌疑人，未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，是指不得离开包括崇明县在内的整个上海市辖区。

2．三项“禁止令”缺乏有效执行手段

新《刑诉法》三项“禁止令”和一项暂扣保存证件的规定，赋予了公安机关更多手段防止犯罪嫌疑人再次违法犯罪、逃跑，保障侦查活动顺利进行，但这些规定较为原则，对公安机关而言是一项新事物，如何执行好三项“禁止令”和一项暂扣保存证件的措施是一个新问题。

对于三项“禁止令”，《刑法修正案（八）》有相似规定，《刑法修正案（八）》第2条、第11条第2款规定，对于判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人员。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（法发[2011]9号）对如何适用“禁止令”作了部分细化规定：

不得从事特定活动，是指不得从事以下一项或者几项活动：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；（4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；（5）其他确有必要禁止从事的活动。

不得进入特定区域、场所，是指不得进入以下一类或者几类区域、场所：（1）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（2）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（3）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；（4）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

不得接触特定人员，是指不得接触以下一类或者几类人员：（1）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；（2）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；（3）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；（4）禁止接触同案犯；（5）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

上述规定，可以作为公安机关执行取保候审“禁止令”的参考。但笔者从上海市司法局了解到，尽管《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》对如何适用“禁止令”作了细化规定，但《刑法修正案（八）》实施至今，上海市司法矫正机构接收法院“禁止令”判决的人员不满49人，其原因之一就是某些“禁止令”，特别是禁止进入特定区域、场所和禁止从事特定活动的“禁止令”在实践中执行难度较大，司法矫正机构一般采取事先要求社区服刑人员签订承诺书、事后不定期检查等方法执行；对于禁止接触特定人员，司法矫正机构正在尝试借助手机定位、即时通讯、电子手铐等科技手段辅助执行。

此外，取保候审的“禁止令”与管制、缓刑的“禁止令”有些不同：一是取保候审“禁止令”规定犯罪嫌疑人不得进入特定的场所，而管制、缓刑的“禁止令”规定，不得进入特定区域、场所，那么取保候审“禁止令”规定的场所是否可以做扩大解释，包括特定区域，特别是对于那些以未成年人人身、财物为犯罪对象的犯罪分子，如果允许其进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，则会对中小学生、幼儿的人身、财产安全造成很大威胁。二是取保候审“禁止令”规定犯罪嫌疑人不得与特定的人员会见或者通信，而管制、缓刑的“禁止令”规定，不得接触特定人员，这里面最重要区别就是取保候审“禁止令”增加了“不得与特定人员通信”的规定。实践中，不得与特定人员通信该如何执行？同时，法律规定的只是不得与特定人员通信，如何在禁止与特定人员通信的同时，又能够保证犯罪嫌疑人与非特定人员通信的权利？这都是实践中的难题。

3．保证金适用标准未统一

关于取保候审保证金的适用标准问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》（公通字[1999]39号）规定收取保证金应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额，并规定起点数额为1000元。新《刑诉法》和新颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对上述规定作了吸纳，但并没有规定最高限额，也无具体的掌握标准，如何根据上述要求设定保证金的上限和适用标准，也是取保候审执行过程中遇到的问题之一。

三、对贯彻执行新《刑事诉讼法》取保候审强制措施的主要建议

（一）对相关疑点、空白点予以明确

这主要有：一是明确市县的范围。尽管在实际工作中，办案单位基本上将市县理解为上海地域全境，但不能保证由于没有统一规定而出现犯罪嫌疑人借机钻法律空子的现象。二是明确禁止令中场所的范围。对于禁止进入特定场所中“场所”的理解，由于《刑法修正案（八）》规定的是特定“区域、场所”，新《刑诉法》规定的是特定“场所”，我们认为，这应该是立法机关有意为之的结果，应该尊重立法本意，对取保候审“禁止令”中“场所”不应作扩大解释，取保候审“禁止令”中“场所”不应包括特定区域。三是统一保证金的适用标准。按照新《刑诉法》规定的在收取保证金时应该综合考虑的因素，我们认为，收取保证金的主要目的是防止犯罪嫌疑人逃避、妨碍刑事诉讼活动进行，因此，公安机关在考虑保证金数额时应当着重考虑的是案件的性质、犯罪嫌疑人认罪态度和悔罪表现，当地的经济发展水平等几个因素。在此基础上可考虑按照经济犯罪案件、侵犯人身权利、财产权利案件、妨害社会管理案件等不同性质案件，确定适用保证金的相应幅度。

（二）借鉴先进做法

据了解，西班牙、韩国等国对家庭暴力等犯罪程度较轻的人员采取让其佩戴GPS定位腕表、电子脚镣在家中服刑；重庆市大渡口区通过GPS定位管控系统保证对社区服刑人员的实时、动态管控（据重庆市司法局《重庆司法行政简报》第104期）；上海市社区矫正机构也正尝试用即时通讯、“电子手铐”等办法强化对社区服刑人员的管控。这些高科技手段值得公安机关借鉴，辅助用于执行三项“禁止令”特别是禁止接触特定人员、禁止进入特定场所的规定。如果借鉴应用这些科技手段，需要公、检、法、司等部门达成共识，建议由上海市委政法委牵头协调解决。

（三）强化对犯罪嫌疑人的监督

新《刑诉法》已明确了取保候审决定机关与执行机关分离原则，公安机关应切实执行，保证金的收取、管理、没收应严格由负责执行的公安机关作出，以提高执行地公安机关的工作积极性和责任感。对于原《刑诉法》取保候审执行监督不到位的问题，可结合社区和农村警务工作，规定公安派出所的社区民警是取保候审执行监督民警，或者在公安派出所设置专（兼）职取保候审执行监督民警，保证由专人监督、考察犯罪嫌疑人遵守有关规定，定期听取犯罪嫌疑人的情况报告，并对监督工作建立考核奖惩机制，以督促专（兼）职民警切实担负起执行监督职责。

（四）运用好法律规定的惩罚措施

对于犯罪嫌疑人违反取保候审规定的，负责执行的公安机关可根据其违反规定的情节，决定没收部分或者全部保证金，并及时通知决定机关。需要没收保证金的，应当报经分（县）局负责人批准，制作没收保证金决定书。负责执行的公安机关应当在没收保证金决定执行后三日内将执行情况通知决定机关。决定机关应当区别情形，责令被取保候审人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，或对其变更强制措施或者给予治安管理处罚。情节严重，需要予以逮捕的，可以对被取保候审人先行拘留，并在三日内提请检察机关批准逮捕。

（五）建立事先报告制度执行相关“禁止令”

涉及犯罪嫌疑人不得与特定的人员会见或者通信问题，现在通信手段很发达，电话、信件、传真、网络等都是通信手段，而且新《刑诉法》规定的只是“监控”而不是“不准”通信，执行起来难度较大，在禁止与特定人员通信的同时，一方面要保证犯罪嫌疑人家属的通信权利，同时，犯罪嫌疑人不违反取保候审规定的通信也需要得到保障，另一方面，有必要对犯罪嫌疑人的通信进行一定的限制。对此，可以考虑建立犯罪嫌疑人通信审批报告制度，即犯罪嫌疑人的每一次通话、每一封信件、每一份传真、每一次上网（QQ、MSN、微博等网上通信手段）都要事先经过执行机关的批准、事后报告通信的内容，执行机关可不定期对其通信内容进行检查。

Ponder over the Implementation of Such Compulsory Measures as Bail in New Procedure Law

Zhu Yaowen, Lin Qingwei
(Law Enforcement Supervision Team of Shanghai Municipal Planning and Land and Resources Administrative Bureau, Shanghai 200003, China; Public Order Administrative Department of Shanghai Municipal Public Security Bureau, Shanghai 200002, China)

The amended Criminal Procedure Law gives police agencies more legal means to invoke the provisions on bail and puts forward higher requirements for the implementation of such provisions. Police agencies should apply the related means and measures well and correctly and effectively implement the new Criminal Procedure Law.

New Criminal Procedure Law; Bail; Implement

D918

：A

：1008-5750(2013)02-0074-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.02.016

2013-01-09 责任编辑：何银松

朱耀文，男，上海市规划和国土资源管理局执法监察总队干部；林庆伟，男，上海市公安局治安总队法制处副处长。