我国侦查程序分流的制度化构建

亢晶晶

(南京师范大学， 江苏 南京 210023)

我国侦查程序分流的制度化构建

亢晶晶

(南京师范大学， 江苏 南京 210023)

侦查程序分流顺应了近代刑罚观的转变，有利于缓解沉重的司法压力和有限的司法资源之间的矛盾，其在两大法系国家已经得到了不同程度的肯定，并且发挥了重要的作用，但是我国至今仍未在侦查阶段确立分流制度，而其在我国确立是必然的和可行的。因此，应该在借鉴相关国家的做法的基础上，从适用条件、适用范围、适用程序以及配套制度的完善等方面构建我国的侦查程序分流制度。

程序分流；人身危险性；程序性制裁；社区矫正

近年来，随着刑罚观的转变，刑事政策也在不断发展变化，以及刑事诉讼效率价值的日益凸显，面对着世界范围内犯罪率的增长和犯罪形式的日趋多样化，各国开始寻求正式刑事诉讼程序之外的程序去处理案件，以期实现司法资源的合理配置，维护社会公正。在这样的大背景下，程序分流越来越受关注，尤其是侦查阶段的程序分流，它有力地缓解了犯罪数量的增加和有限司法资源之间的矛盾，对提高刑事诉讼效率，体现刑事追诉的目的性，促进社会和谐发展发挥了十分重要的作用。

一、问题的提出

侦查程序是刑事司法程序中十分重要的一个环节，随着社会转型时期犯罪数量的激增，侦查机关要处理的案件越来越多，因此就导致了庞大数量的案件和有限的司法资源之间的矛盾的激化，侦查机关对于一些案件已经深感力不从心，结果导致一些案件游离于刑事司法系统之外，产生了巨大 “犯罪黑数”现象，通过法律实现社会控制的愿望也落空了。此外，非刑罚化和非犯罪化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求，在这样的改革背景下，两大法系的国家普遍都确立了侦查程序分流制度，使一些案件尽早脱离正式的刑事诉讼程序，转而进入非刑罚化的处理程序，以实现追诉目的的合理化。我国目前的刑事司法也面临着诸多问题，但是我国并没有在侦查阶段确立分流制度，反而还是在一味地期望通过完善相关的刑事立法，扩大犯罪圈以增加打击犯罪的能力，这显然是违背世界范围内非犯罪化和非刑罚化的趋势的，并且我国对犯罪的控制能力并没有得到相应的提高。那么我国为什么迟迟不在侦查阶段确立分流制度呢？侦查程序分流制度在我国的确立有没有必要呢？如果有必要，那么侦查程序分流制度在我国确立所遇到的困境是什么呢？面对这些困境我们该寻找什么样的出路呢？这些问题都值得我们一一思考和探究，本文将针对这些问题做一些简单的探讨，以期为我国侦查程序分流的确立找到一个正确的方向。

二、侦查程序分流制度在我国确立的必要性分析

侦查阶段的程序分流有其独特的优势和价值，因此其已经在两大法系的国家得到了不同程度的适用，而且在司法实践中发挥了重要的作用，而在我国，侦查阶段并不存在程序分流的现象，这可以说是一大缺憾，但是从长远角度来看，侦查程序分流制度在我国确立是有其必要性的。笔者认为，可以从以下几个方面进行分析：

1．符合宽严相济的刑事政策。从当今世界范围内来看，刑事政策轻缓化已经是一个不可逆转的趋势，不管是西方国家的“轻轻重重”还是我国的“宽严相济”等都是其具体的体现，我国宽严相济的刑事司法政策要求刑事程序在认定和裁处犯罪时，总体上应当倾向于相对宽缓，要求使严厉的刑事惩罚只适用于严重的犯罪，鼓励司法机关适用相对轻缓的刑罚、非监禁刑、非刑事化的措施裁处一般刑事犯罪和轻微刑事犯罪。宽严相济的刑事政策贯穿于刑事司法程序的各个阶段，在侦查阶段，赋予侦查机关一定的自由裁量权，通过判断被追诉人是否具有人身危险性，以及其人身危险性的大小，将犯罪情节轻微，人身危险性极小，没有继续追诉必要的被追诉人及时从正式的刑事司法程序中分流出去，这正是符合宽严相济的刑事政策的要求的。

2．顺应了刑罚观的转变。众所周知，刑罚观经历了从报应刑到目的刑的转变，与报应主义刑罚观主张“报应就是一切”不同的是，目的主义刑罚观主张国家设置刑罚的目的在于预防犯罪，处刑轻重不仅要考虑被追诉人所实施的罪行，而且要考虑预防犯罪和社会防卫的需要。因此目的主义刑罚观要求实行刑罚的个别化，要求在适用刑罚的时候应充分考虑被追诉人的性别、年龄、性格、家庭环境、经济状况等具体情况，判断其有无一定的人身危险性，如果不具有相关的人身危险性，那么应该及时终止追诉，使被追诉人尽早脱离刑事司法程序，以免被追诉人遭受其长期的折磨，而且也可以促使追诉目的的合理化。而侦查程序分流的制度设置正满足了目的主义刑罚观下刑事司法活动灵活性的要求，对不同的追诉人适用不同的追诉程序，因人而异。

3．有利于提高刑事诉讼的效率。公正和效率都是刑事诉讼所追求的价值目标，但两者的关系到底是什么，到底哪一个才是第一位的，学者们还没有达成共识，但是主流的观点是认为公正居于优先的地位。我国长期以来也是坚持公正优先，强调追求案件的事实真相，但是存在的问题是过于强调实现公正，为了查明事实真相，不惜一切代价，忽略了刑事诉讼活动还有其它的价值，结果导致了刑事诉讼活动的效率低下，最终得到的公正也大打折扣，正如西方法谚所云“迟来的正义非正义”。近年来随着犯罪数量的激增以及犯罪形式的复杂多样，有限的司法资源显然不足以应付庞大的案件数量，结果或者使一些案件游离于刑事司法系统之外，或者案件久拖不决，这严重破坏了社会公众对刑事司法的合理期望。在这样尴尬的情形下，诉讼效率价值的重要性凸显出来，而侦查程序分流可以使不必要继续追诉的轻微案件尽快得到非刑事化的处理，节约部分司法资源，同时也有利于侦查机关集中司法资源打击重大犯罪，使司法资源得到最大化利用。

4．实现法律效果和社会效果的统一。我们适用法律的一个期许就是要实现法律效果和社会效果的统一，不仅要严格按照法律的规定办事，而且要使结果得到社会公众的认可和接受，固守法条。脱离社会的法律适用必将遭到社会的抵触，因此我们必须在适用法律时兼顾各方的利益，以期实现法律效果和社会效果的统一，侦查程序分流正符合这一要求，侦查程序分流对于侦查机关而言节省了精力和司法资源，可以集中力量处理更多的案件，提高控制犯罪的能力，在社会公众心中树立司法权威。对于被追诉人而言可以尽快地将其从正式的刑事司法程序中分流出去，恢复正常的生活和工作，尽快地重新融入到社会中，以免被贴上“标签”而遭到社会公众的排斥和歧视。对于被害人而言，侦查程序分流可以激励被追诉人及时对被害人作出相应的补偿，求得被害人的谅解，可以使自己的损失得到最大限度的弥补，也可以尽快修复被破坏的社会关系。总之，侦查程序分流兼顾到了各方的利益，有利于彻底解决纠纷，化解社会矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

三、侦查程序分流在我国确立的可行性论证

侦查程序分流在两大法系国家已经得到普遍的确立，并且理论也趋于成熟，如美国的“审前转处制度”，英国的“警察警告制度”，日本的“微罪处分制度”等都在其本国的司法实践中发挥了十分重要的作用，而我国迟迟未确立侦查程序分流制度，是我国不具备确立此制度的条件吗？我想显然不是的，综合起来分析，侦查程序分流制度在我国确立具有以下几个有利条件：

1．我国传统的以“和”为贵的思想。我国目前的刑事立法和司法无不受到传统思想的影响，只是在具体的制度上，其影响的程度不尽相同罢了。我国传统文化奉行的是以“和”为贵的思想，特别注重人与人之间关系的融洽和和谐，虽然有时社会交往中会出现矛盾和冲突，最终不得不诉诸诉讼，但是从社会公众对诉讼的态度以及对纠纷解决方式的选择上可以看出，社会公众比较多的是注重社会关系的修复和社会的和谐发展。有时符合法律规定的处理结果，并一定符合社会公众的期望，“秋菊的困惑”就是一个很好的例子。这种以“和”为贵的传统思想为侦查程序分流的确立提供了一定的民意基础，促使社会公众支持侦查机关对被追诉人的非刑罚化处理，使侦查程序分流在我国确立成为可能。

2．我国侦查机关享有事实上的裁量权。我国相关的法律虽然没有明确规定侦查机关有处理案件的自由裁量权，但是在实践中，案件侦查结束后，决定是否进入下一个程序的还是侦查机关，侦查机关的这种做法实质上就是在行使处理案件的自由裁量权，只是这种处理是“隐形的处理”，侦查机关不管基于何种考虑不将一些案件移交到下一个程序，其对某些案件行使自由裁量权的做法就表明侦查机关本身并不排斥程序分流的做法，虽然这种“隐形的分流”确实存在着诸多问题，尤其是不能对侦查机关处理案件的自由裁量权进行约束，但是这种实践的存在无疑为我国侦查程序分流的制度化构建提供了经验基础。

3．我国侦查机关的办案压力大。众所周知，转型时期容易导致犯罪的多发，案件增多，但是国家的司法资源是有限的，因此就不可避免地导致一些案件游离于刑事司法系统之外，产生大量的“犯罪黑数”，过大的“犯罪黑数”的存在使社会公众对刑事司法控制犯罪的能力大失所望，这必然会降低侦查机关在社会公众心中的权威。因此，侦查机关为了增强打击犯罪的能力，缓解司法压力，就不得不另寻出路，而程序分流就是一个很好的选择，因为侦查程序分流可以为侦查机关节约大量的精力和司法资源去集中处理更多的案件，因此可以说侦查机关所面对的巨大的办案压力将成为我国确立侦查程序分流制度的一个主要动力。

四、我国确立侦查程序分流制度所面临的困境

侦查程序分流制度在在我国确立虽然有必要性，也具备确立的条件，但是迟迟没有确立的原因就在于我国在确立此制度方面还面临着一些困境。总结起来，主要有以下几个方面：

1．我国的刑事司法过于强调打击犯罪。长期以来，打击犯罪几乎成了我国开展刑事司法活动的唯一目标，为了查明所谓的事实真相，甚至不惜一切代价，在这个过程中，忽视了对被追诉人人权的保障。公检法三机关互相配合，呈现流水式作业，共同致力于打击犯罪，正如有的学者指出的那样，我国现行的追诉机制具有一种内在的前冲力，一个普遍的现象是：程序要么不开启，一旦开启就很难停顿，存在向前的惯性。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关侦查的案件只要事实清楚、证据确实充分，就必须写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定，而不能再考虑其它因素。在这样的背景下，似乎要侦查机关在罪证确凿的情况下，因被追诉人的人身危险性比较小或根据其悔罪表现来将其从正式程序中分流出去，确实是比较困难的。

2．我国侦查程序过于封闭，侦查机关的权力过大。我国的侦查程序长期处于封闭状态，侦查机关自身的权力过大，而检查机关虽然有权监督公安机关，但是因为缺乏有力保障，所以也不能很好地制约公安机关的权力，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，结果侦查机关就有可能滥用手中的权力侵犯被追诉人的人权，而刑讯逼供、躲猫猫事件都是发生在侦查阶段，这遭到许多人的诟病。因此，近年来，我国致力于对侦查程序进行改造，而改造的一个重点就是要控制侦查机关的权力，加强对其的制约。在这样的大环境下，要从立法上赋予侦查机关更大的裁量权并将不必要继续追诉的案件从正式的程序中分流出去，这显然是不太合理的，因为社会公众不可避免地会产生这样一个怀疑：如果赋予侦查机关更大的自由裁量权，那么保障人权的目标会不会离我们越来越远呢？

3．异化的考绩制度。我国目前的刑事司法处于数据化的漩涡中，呈现数据化司法的趋势，这种司法已经异化为侦查机关在作出某个处理决定时是由相关的利益驱动的。公检法内部的考绩制度虽然各不相同，但是在总体上可以说是行政化色彩过于浓厚，片面强调犯罪追诉，尤其是追诉业绩的一种考绩制度，片面强调所谓的破案率，这些数字化的指标与侦查机关工作人员的工资以及奖励都密切相连。因此出于自身利益的考虑，侦查机关往往立了案就朝着破案的方向前进，不达目的，誓不罢休，甚至为此投入了大量的人力、财力。在这样的情况下，让侦查机关考虑被追诉人的个人情况以及刑事诉讼效率的提高而放弃追诉，这表明侦查机关之前的工作都白费了，关键是还会对侦查机关的业绩带来不利的影响，这显然是不太可能的。这种异化的数字化考绩制度使侦查机关面对案件时失去了应有的理性，为了实现自身利益的最大化，不惜一切代价，这种制度的存在不利于侦查程序分流制度的确立。

4．作为侦查分流适用的主要考虑因素的人身危险性缺乏科学的可预测性。众所周知，侦查程序分流适用的一个主要考虑因素是被追诉人的人身危险性极小，基本上不再具有实施犯罪行为的危险，但是存在的问题是，人身危险性是一个极为抽象、主观性极强的一个概念，人身危险性到底是什么，学者们并没有给出一个很明确的界定，判断人身危险性所遭受的最大问题当属评估人身危险性操作层面的困难，即人身危险性作为一个非实体性的行为人格性状，它针对的是犯罪行为的一种或然性存在，如何评估行为人有无人身危险性，或者说如何量化行为人人身危险性的大小，并非是人人可以轻而易举操控的事情。因此，如果不对人身危险性的预测进行科学化规范，那么有关人身危险性的规定很可能会成为侵犯人权的工具，那么人权的保障也将彻底成为空谈。

五、我国侦查程序分流的制度化构建

侦查程序分流制度在我国确立确实面临着一些困境，但是笔者认为侦查程序分流制度本身没有优劣之分、好坏之别，其自身的价值优势与操控者主体及其意图的优劣不能混为一谈。侦查程序分流的价值内涵能否转化为有效的实践操作，同样需要我们在厘清理论正当根据的基础上予以审慎引导。两大法系国家都已经不同程度地认可了侦查程序分流，它是两大法系国家一项极具普遍性的司法实践，而我国还没有确立，这无疑是一大缺憾，因为我国目前的刑事司法现状迫切需要利用程序分流来节约司法资源，提高刑事追诉的效率，但是考虑到我国目前仍过于强调打击犯罪，因此我国应该站在相对合理主义的立场上，在坚持侦查程序分流普适的原则的前提下，结合我国的国情来构建侦查程序分流制度。笔者认为，具体可以从以下几个方面着手：

1．严格限制侦查程序分流的适用范围和适用条件。侦查程序分流虽然可以提高刑事诉讼的效率，使不必要追诉的被追诉人尽早脱离正式的刑事司法程序，实现追诉目的的合理化，但是侦查程序分流在惩罚和预防犯罪方面的作用还是十分有限的，而且还要防止侦查机关滥用裁量权，因此侦查程序分流的适用必须十分谨慎，如两大法系国家对哪些案件可以适用侦查分流都做了明确的规定，虽然具体范围有所区别，但是大多数限于犯轻罪或者比较特殊的主体如未成年人、老年人等。至于侦查程序分流适用的条件，大多数国家规定在决定适用侦查分流时，必须考虑犯罪的情节是否严重，犯罪后是否积极悔改，被追诉人有无再危害社会的人身危险性等因素。具体到我国，笔者认为应该对侦查程序分流持更加谨慎的态度，以避免侦查机关的裁量权过大，肆意适用分流，破坏法律适用的平等性和社会公众的正义感，因此我国的侦查程序分流目前还只能限于小范围内的案件，如可能被判处管制、拘役、缓刑或者一年以下有期徒刑的被追诉人以及可能判处五年以下有期徒刑的未成年人以及老年人，至于适用的条件应该严格限制于被追诉人在犯罪后积极地悔改，补偿被害人，将其分流出去不会有再次危害社会的危险性才可以，并且对这些条件要做明确的规定，不能有弹性条款，以免侦查机关任意作扩大解释。

2．严格规范侦查程序分流适用的程序。长期以来我国的侦查程序处于极其封闭的状态，侦查权力缺乏有力监督，鉴于侦查程序分流的特殊性在于其直接将被追诉人从刑事诉讼程序中分流出去，如果对其把关不严，很可能导致放纵犯罪的后果。基于此，笔者认为，应该严格规范侦查程序分流适用的程序，控制侦查机关适用分流的自由裁量权。由于我国还不适合有侦查机关单独决定是否适用分流，而多方人员参与的听证程序是一个比较理性的选择。因此可以由侦查机关、检察机关以及社区的代表组成一个听证委员会，被追诉人在侦查过程中可以向侦查机关提出适用分流的申请，侦查机关应该针对被追诉人的申请及时组织听证，在听证的过程中被追诉人应该提出证据证明自己已经向被害人作出积极的补偿，自己已经积极悔改，并不再具有危害社会的人身危险性，而侦查机关可以举出证据来反驳被追诉人，双方可以就相关的问题展开辩论，最终听证委员会在听取双方意见的基础上作出处理决定。听证委员会应该将作出处理决定的理由告知被追诉人，当然如果侦查机关自身主动提出要适用分流的，也应该向听证委员会说明情况，由听证委员会裁决。虽然听证程序有些繁琐，但是这对于控制侦查机关的自由裁量权将起到十分重要的作用。

3．赋予被追诉人提出异议的权利，并以程序性制裁措施作为保障。要求适用程序分流在本质上是被追诉人的一项权利，尤其是当被追诉人的犯罪情节轻微，并且人身危险性极小的情形下，因此即使适用侦查程序分流可以说是侦查机关的一项职责，但是有了权利之后，如果没有相应的救济措施，那么权利将成为毫无意义的宣言。鉴于此，笔者认为应该赋予被追诉人提出异议的权利，并应以相关的程序性制裁措施作为保障。具体言之，当被追诉人认为侦查机关无正当理由不适用程序分流时，可以向侦查机关提出异议，侦查机关不对异议进行处理或者被追诉人对处理决定不服的，可以向侦查机关的同级检察机关提出异议，由检察机关进行处理，检察机关如果发现侦查机关确实无正当理由不适用程序分流，则可以启动程序性制裁措施，使侦查机关从事的相关行为归于无效，以遏制侦查机关忽视被追诉人的特殊性，而一味将追诉活动进行到底的不合理行为。

4．建立完善的配套制度。侦查程序分流适用的理念是根据被追诉人的具体情况来对其适用不同的程序，以实现程序的合理配置，实现预防犯罪的目的，但是被追诉人毕竟实施了危害社会的行为，如果不对其采取任何的“惩罚措施”，那么不仅难以彻底地实现程序分流所适用的目的，也会在一定程度上损害社会公众的正义感，难以满足被害人心里平衡的需求。因此，两大法系的国家不管是在适用程序分流之前还是在适用程序分流之后都设有附加条件，有的是要求被追诉人向被害人赔礼道歉，有的要求是给被害人一定的补偿，求得被害人的原谅，有的则是借助社区的力量，让被追诉人通过参加一定的社区劳动来矫正被追诉人。笔者认为，我国应该注重被追诉人的矫正，应该完善社区矫正等制度，让社区来对被追诉人进行彻底改造，以防止被追诉人再次危害社会。我国此次《刑事诉讼法》修改已经将社区矫正写入其中，但是没有做具体的规定，因此应该对其进行进一步的完善，构建适合我国的社区矫正制度，以保障侦查程序分流目标的实现，另一方面也给被追诉人提供一个机会让其重新融入社会，开始新的生活。

5．建立人身危险性的科学预测制度。人身危险性作为侦查程序分流适用时考虑的主要因素，其最大的缺陷是具有难以预测性，因此可操作性不强。此外，人们对侦查机关作出相关处理决定的预测基础和对侦查机关的预测能力表示怀疑。基于此，笔者认为要想使侦查程序分流的适用趋于合理化，就必须对人身危险性作出正确科学的评估。具体言之，笔者认为可以首先成立一个专门的测评委员会，由专业的测评委员会再调查被追诉人的性格、家庭状况、经济状况、社会交往等情况，并对这些情况进行综合分析，进而得出最终的评估结果。这种评估方法适用的前提是尊重专业人员的判断，并结合运用统计分析的方法，可以在最大限度上确保测评结果的客观性和公正性，而非仅仅根据侦查机关个人的经验判断。此外，为了保证该专门的测评委员会的中立性，笔者认为该委员会不应该设在侦查机关内部，结合我国的情况来看，将其设置在同一级的司法行政机关内部比较合适。但是这个评估到底如何具体操作，还需有进一步的实践探索。

六、结语

侦查程序分流制度符合刑事政策轻缓化的趋势，顺应了刑罚观由报应到预防犯罪的转变，有利于实现司法资源的合理配置，提高刑事诉讼的效率，但是我国理论界对侦查程序分流制度的观点仍不够一致，侦查程序分流制度在我国确立必将涉及诸多问题，两大法系国家的诸多实践虽然为我们提供了很好的借鉴，但是最终还是要站在我国国情的立场上来构建侦查程序分流制度。笔者认为，当前比较重要的问题是，如何科学地实现对作为侦查程序分流适用时主要考虑因素的人身危险性作出科学的预测和评估，如何使社会公众对侦查机关的预测能力产生信任，如何使侦查机关对人身危险性预测的基础科学化，这都有待我们进一步的思考和探索。

The Construction of Diversion Mechanism of the Investigation Procedure

Kang Jingjing
(Nanjing Normal University, Nanjing 210023, Jiangsu, China)

The diversion mechanism of the investigation procedure which is aligned with the changes of attitudes towards contemporary punishment can help to alleviate the contradictions between the heavy judicial pressure and limited judicial resources has been confirmed and has played an important role in the countries of two important legal systems. However, this mechanism has not been established yet in our country. Its establishment is inevitable and feasible. As such, our country should learn what other countries have done to construct our diversion mechanism of the investigation procedure, especially in terms of feasible conditions, range and the perfection of auxiliary systems.

Diversion Mechanism; Personal Risk; Procedural Sanction; Community Correction.

D918

A

：1008-5750(2013)02-0049-(05)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.02.010

2013-01-09 责任编辑：何银松

亢晶晶（1989- ）女，南京师范大学法学院2011级诉讼法专业硕士研究生。