电子数据证据及相关概念之比较研究

熊志海，孔言

（重庆邮电大学法学院，重庆 400000）

电子数据证据及相关概念之比较研究

熊志海，孔言

（重庆邮电大学法学院，重庆 400000）

2013年1月1日生效实施的我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，首次规定了电子数据作为一种新型的法定证据。电子数据证据是模拟数据信息和数字数据信息的信息载体。电子证据是电子数据证据的简称，它包括了视听资料这一证据形式。正确界定电子数据证据及其与电子证据、视听资料的关系，并以此尽快修改我国的证据立法，对于电子数据证据这一新型证据在我国司法实务中的正确运用，具有重要意义。

电子数据；电子证据；视听资料

当今社会已进入电子信息时代。随着计算机技术、通信技术、网络技术飞速发展，人们的生活方式及社会生产方式都发生了深刻变化，如传统的纸质信件逐渐被电子邮件和手机短信所代替，网络聊天成为人际间沟通交流的常态，电子商务的交易额逐年成倍增加，各种数码产品智能化程度越来越高等。电子数据作为人们从事这些活动留下的电子痕迹，在司法实践中越来越受到关注。无论在民事纠纷还是刑事案件中，电子数据对案件的审理常能起到关键作用。例如网络盗窃案件、跨国电信诈骗案件、电子商务合同纠纷案件等，这些案件的诉讼都涉及到电子数据证据。因此，世界上很多国家都针对“电子证据”或相关概念进行了法律上的规制。我国于2013年1月1日起施行的修订后的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，也新规定了“电子数据”可以作为证据使用。

那么，我国诉讼法新规定的“电子数据”是否就是外国法律中常出现的且为人们所熟知的“电子证据”？“电子数据”的内涵和外延如何界定？“电子数据”与“视听资料”有何关系？诸如此类的问题已经引起了学者们的广泛关注。

在司法实践中，证据是查明案件事实、还原事件真相的唯一根据。在我国电子信息技术日益发展、法治进程不断加快的当下，正确理解和界定电子数据证据及其相关概念无疑具有重要的理论和实践意义。

一、电子数据的概念

“电子数据”到底是什么？我国新修订的刑事诉讼法和民事诉讼法对这一名称都没有做出明确界定，并且在随后颁布的司法解释中也回避了对这一概念的解释。“电子数据”作为两大诉讼法中新出现的概念，国内不仅法律上对其内涵和外延没有明确规定，学术界对其研究也才刚刚开始。

纵观学界关于电子数据的各种论述，大致有以下三种。一是认为，电子数据也称计算机数据。其本质是以“0”和“1”两个数字组成的一系列二进制代码储存在各种介质上的声音、图像、符号。[1](p22)二是认为，电子数据是以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的磁性记录物。[2](p22)三是认为，电子数据是“电子形式的数据信息”，电子数据信息根据其所承载信息类型，可进一步分为模拟数据信息和数字数据信息。[3]尽管这几种关于电子数据的描述存在一定差异，但这种分歧明显集中在对“数据”作狭义理解还是作广义理解。这种分歧使得不仅在理论上难以阐明电子数据的内涵和外延，在实践中对电子数据的适用也容易造成困惑。因此研究并准确给出电子数据的内涵和外延，在法学理论和司法实践上是很有意义的。

观点一是对“数据”作狭义理解，即将电子数据限定为计算机生成的数据。然而随着信息科技不断发展，越来越多的电子设备都能独立生成数据。因此，将电子数据限定为计算机数据显然具有相当大的局限性，既不符合时代发展潮流，在司法实践中也难以适应各类案情错综复杂的民事纠纷或刑事案件。观点二对“数据”的理解相较于观点一范围稍广。观点二将电子数据的范围限制在以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，尽管存在一定的合理性，但该观点却忽略了另一部分基于光学、电磁学等模拟技术所生成的数据信息。因此，第二种观点也不利于在司法实践中广泛地运用各类电子数据证明待证事实。观点三对于“数据”则属于广义理解，电子数据既包含了模拟数据信息也包含了数字数据信息。这种观点在当前数字技术占主导地位、模拟技术与其并存的发展格局下显然是最恰当的。此外，国内外立法上也都倾向于对“数据”进行广义理解。根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第二条规定：数据电文（Data message）是指由电子手段、光学手段或类似手段生成传送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。[4]我国《电子签名法》第二条关于数据电文的规定也采用了此种描述。因此，笔者倾向于第三种观点，认为对数据应作广义理解。即电子数据既包含了由数字信号生成的信息，还包括了由模拟信号生成的信息，而不仅是数字化的信息编码，更不能将其等同于由计算机生成的一系列“0”和“1”的排列组合。

二、电子数据与电子证据

在电子数据进入我国诉讼法领域以前，人们通常将一系列基于现代电子信息技术而形成的证据称为电子证据（Electronic Evidence）并加以研究。那么，电子数据是否就是人们所熟知的电子证据呢？

目前，学界对电子证据的概念并没有形成统一的认识，比较有代表性的观点如下。其一，电子证据是借助现代信息技术或电子设备而形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。[5](p186)其二，电子证据是以电子形式存在的、借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。[6](p38)其三，电子证据是一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息。[7](p26)其四，电子证据是指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据。[8](p3)前三种观点都是从广义角度界定电子证据，第四种观点则从狭义角度认为电子证据就是数字化信息证据而并不包括模拟信息证据。尽管学者们关于电子证据有不同的理解，但还是能够在一定范围内达成共识。首先，电子证据的产生、存储、传输离不开现代信息技术和电子设备。其次，电子证据之所以能够成为证据是因为其存储了能够证明待证事实的数据信息。再次，无论对电子证据采用广义理解还是狭义理解，电子证据都是以电子形式存储数据信息。所谓电子形式，参照《美国统一交易法》和《爱尔兰电子商务法》的规定，[9](p220)将其理解为“在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能”。

基于上述分析，笔者认为电子数据和电子证据在本质上是相同的，电子证据是电子数据证据的简称，他们都是随着现代电子信息技术发展而产生的新证据形式。参考世界范围内的法律规范，可以发现这一新证据形式仅仅从名称上看就有不下十种，例如，加拿大《统一电子证据法》称其为“电子证据”；美国《统一证据规则》称其为“电子记录”；联合国国际贸易法律委员会制定的《电子商务示范法》称其为“数据电文”；我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》则称其为“电子数据”。这种表述上的差异恰恰表明人们对这一问题的研究尚处于初级阶段，仍需要不断探索和完善。既然我国法律将其命名为“电子数据”，那么进一步确定电子数据的内涵外延则是理论研究的当务之急。综合学界有关电子数据和电子证据的理论研究成果，笔者认为在理论研究起步阶段，对电子数据宜采用广义的界定方法。不妨将电子数据界定为：基于现代信息技术和电子设备，存储有能够证明待证事实的电子形式的数据信息。

三、电子数据与视听资料

视听资料是我国特有的法律概念，纵观世界各国法律条文，并未发现其他国家有将视听资料作为独立证据形式进行规制的情况。视听资料作为我国上世纪80年代模拟信息技术背景下的产物，我国最高人民检察院在《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中对其具体含义进行了界定，即指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像，照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。[10](p39)值得一提的是，最高检的司法解释将电子计算机内存信息资料归入试听资料一类只是受制于当时立法框架的权宜之计，并不应由此扩大视听资料的外延范围。这一界定在相当长的时间内适应了我国司法实践的实际需求。然而，随着2012年“电子数据”概念入法，在司法实践中有时反而出现了适用困难的情况，因为我国法律并未对视听资料和电子数据作进一步区分，而学术界对此也众说纷纭。

关于视听资料与电子数据（电子证据）的关系，学术界目前主要有以下两种观点：（1）视听资料与电子数据相互独立；（2）视听资料与电子数据呈现交叉关系。第一种观点得到了我国民事诉讼法的支持，2012年新修订的民事诉讼法第63条将视听资料和电子数据确定为第四和第五种证据分别进行规定。第二种观点则得到了我国刑事诉讼法的认可，同样是2012年修订的刑事诉讼法第48条将视听资料和电子数据同列为第八种证据。然而，这两种观点的共同性问题在于都没有进一步说明如何区分视听资料和电子数据。笔者认为，要确定视听资料和电子数据的关系必须首先分清二者的区别和联系。

从概念上分析，视听资料和电子数据之间的差异主要体现在两个方面。一是表现形式不同。视听资料以图像和声音作为主要表现形式。具体而言，视听资料由视觉资料、听觉资料以及包含了视觉资料和听觉资料的声像资料三部分组成。视觉资料主要包括图片、摄影胶卷、幻灯片、投影片等；听觉资料包括录音、唱片、广播等；声像资料则包含了电影、电视、录像、视频等。电子数据则表现为电子形式的数据信息，即一系列基于电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似性能进行存储的模拟数据信息或数字数据信息。[9](p220)二是外延范围不同。视听资料的外延范围主要是电子形式的静态或动态的图像和声音。电子数据的外延则更广，既可以是手机短信、手机通话记录、电子邮件、网上聊天记录等文字型数据信息，也可以是视频、图片、录音等影音型数据信息。

从本质属性上看，视听资料和电子数据之间有着诸多相同之处。首先，存在形式上都具有同种类的物质依赖性。视听资料和电子数据本身是无形的，都依赖于各种电子形式的介质对其进行存储，例如磁盘、光盘、u盘和计算机硬盘等。其次，存储的信息不能直接被人们所感知。存储于视听资料和电子数据中的能够证明待证事实的事实信息通常不能直接被人们感知和解读，而必须要借助一定的电子设备才能实现对信息的读取。再次，信息保存具有脆弱性。体现在两个方面：一是信息易受损。无论是技术人员的误操作还是电子设备系统故障都有可能造成信息的缺失。二是信息易篡改。由于视听资料和电子数据必须借助电子设备才能进行内容读取，其内容同样容易通过电子设备进行删除、修改、复制，且不易被发现。

基于上述比较分析，尽管在表现形式上视听资料和电子数据存在一定差异，但是由于二者具有相同的本质属性，因此这两个概念在法律上是否有必要独立开来分别进行规制值得商榷。此外，电子数据作为一个更广义的概念，其外延已然包含了视听资料范围内的视觉、听觉以及声像资料，二者并不存在交叉关系。笔者认为，电子数据不仅包含了视听资料，还包含了除视听资料以外的其他所有形式的电子数据信息，表现为影音图像的视听资料可以是电子数据的一个部类。

四、结语

综上所述，电子数据已不是一个晦涩难懂的技术名词，也不再是一个模糊不清的法律概念，它有着自己独立而明确的内涵外延。而与电子数据相关的诸如电子证据、视听资料等概念也将随着理论研究的不断深入以及司法实践的不断探索，或逐步退出历史舞台，亦或是继续发展完善。当然，电子数据在司法实践中的落实仅仅靠理清其内涵和外延是远远不够的，还有赖于其他制度的完善，如电子数据的取得与鉴定、电子数据对于最佳证据规则如何适用等。因此，电子数据作为证据的相关制度完善任重而道远，还有待于进一步深入研究。

[1]陈志敏.电子数据证据问题探析[J].河南公安高等专科学校学报.2001，（4）.

[2]汪振林.电子数据分类研究[J].重庆邮电大学学报. 2013，（3）.

[3]樊崇义.电子证据及其在刑事诉讼中的应用[N].检察日报，2012-05-18，（3）.

[4]联合国国际贸易法委员会.电子商务示范法[EB/OL].百度文库:http://wenku.baidu.com/view/8169d509581b6bd97f19 ea81.html，2013-04-07.

[5]何家弘.证据法学[M].北京：法律出版社，2007.

[6]蒋平.电子证据[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

[7]麦永浩.计算机取证与司法鉴定[M].北京：清华大学出版社，2009.

[8]皮勇.刑事诉讼法中电子证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[9]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社.2008.

[10]李扬.论电子证据在我国新修《民事诉讼法》中的法律地位[J].重庆邮电大学学报，2012，（6）.

责任编辑劳志强

DF713

A

1003-8477（2013）12-0168-03

熊志海（1956—），男，重庆邮电大学法学院院长，教授，法学博士。孔言（1989—），女，重庆邮电大学法学院硕士研究生。