不同身份者共同实施身份犯的定性探析——兼评犯罪共同说与行为共同说

□古加锦

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430000)

身份犯，是指由于一定身份而成立的犯罪或者影响刑罚轻重的犯罪。例如，挪用公款罪的主体是国家工作人员，挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员，挪用公款罪和挪用资金罪均是身份犯。不同身份者共同实施身份犯，既包括有身份者与无身份者共同实施身份犯，如国家工作人员与非国家工作人员合谋挪用公款;也包括此身份者与彼身份者共同实施身份犯，如国家工作人员与非国有公司工作人员合谋挪用单位资金。对于不同身份者共同实施身份犯而无身份者或者彼身份者不可能构成其他犯罪时的情形，一般认为有身份者与无身份者或者此身份者与彼身份者构成身份犯的共同犯罪，均以身份犯定罪，此种情形的争议不大。但对于不同身份者共同实施身份犯而无身份者或者彼身份者还可能构成其他犯罪时的情形应该如何定罪，刑法理论上和司法实践中均存在不小的争议。例如，国家工作人员甲伙同非国有公司工作人员乙，共同挪用甲所在的政府部门与乙所在的公司共同管理的资金的行为，应当认定为挪用公款罪还是挪用资金罪?我国不少学者以大陆法系刑法中的部分犯罪共同说或者行为共同说为依据，来论证不同身份者共同实施身份犯时分别定罪的合理性，笔者认为其中存在一些认识误区。笔者在本文中拟先介评大陆法系刑法中的犯罪共同说与行为共同说之争，再述评我国刑法理论上和司法实践中对于不同身份者共同实施身份犯时应当如何定罪的各种观点，进而提出笔者自己的观点以抛砖引玉。

一、犯罪共同说与行为共同说

共同犯罪是指二人“共同”实施了犯罪，但怎样才是“共同”，从而才能成立共同犯罪呢?此成为大陆法系刑法学者争论的焦点之一，存在犯罪共同说与行为共同说之争。

犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实施特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。所谓“共同”，就是以犯同一犯罪的意思对同一犯罪事实的协同加功，所以又叫犯意共同说。小野清一郎提出:“共犯是在数人的行为实现一个构成要件的场合，对其共同行动的数人的行为分别评价，以各自的行为作为犯罪而令行为人负责的。”［1］简言之，犯罪共同说主张共犯是“数人一罪”。这在数人实施完全相同的犯罪的情况下很好理解。问题是，数人实施的犯罪多少有一些差别的情况下如何处理?根据处理原则的不同，可以把犯罪共同说分为以下几类。

1．绝对的犯罪共同说。该说认为，所谓“共同”，指的是共同故意实施同一犯罪。只有在各个行为人实施的犯罪罪名完全相同的情况下才能成立共同犯罪。如果行为人实施的犯罪的罪名不同，就不可能构成共同犯罪，而只能成立各自的单独犯。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡，只不过是故意杀人罪和故意伤害罪的同时犯而已。这样的结论虽然严格限定了“犯罪的共同性”，但应用于司法实践可能会导致轻纵犯罪的结果。例如，A以杀人故意、B以伤害的故意向C开枪射击，导致C死亡，但无法证明是谁的子弹命中。按照该说，A只成立故意杀人未遂，B只成立故意伤害未遂。这显然没有考虑法益侵害的事实。

2．强硬的犯罪共同说。该说认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合的部分，那么成立重罪的共犯，但对于只实施了轻罪的行为人处以轻罪之刑。虽然该说也旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际结局却扩大了共同犯罪的成立范围。例如，上述案例中，甲与乙、A与B均分别成立故意杀人罪的共同犯罪，但对乙、B均只能分别判处故意伤害致死的刑罚，这便导致没有杀人故意的乙、B也成立故意杀人罪，带有浓厚的古典客观主义和结果责任的色彩，因而不合适。而且，该说导致罪名与刑罚的脱节，乙、B的罪名是故意杀人罪，但对乙、B只能依照故意伤害(致死)罪的法定刑处罚，意味着罪与刑的分离，违背了现代刑法的基本原则。

3．部分犯罪共同说。该说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，上述案例中，甲与乙、A与B均只能分别在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，但由于甲、A具有杀人的故意与行为，对甲、A应认定为故意杀人罪，而乙、B只有伤害的故意与行为，对乙、B应认定为故意伤害罪。再如，张三以抢劫的故意入室抢劫，李四以盗窃的故意在外边望风，张三、李四在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但由于张三具有抢劫的故意和行为，对张三应定抢劫罪，而李四只有盗窃的故意和帮助行为，对李四应定盗窃罪。但该说的难题在于如何判断不同犯罪之间的“重合性”，如抢劫与强奸、伤害与强奸，在“暴行”的限度内是否认为构成要件重合的旨趣未必明确，如果对此予以肯定，那么就可能扩大共同犯罪的成立范围，其结果可能与后述的行为共同说并无多大区别。

行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说各行为人以共同行为实施各自的犯罪时也成立共同正犯。换言之，所谓“共同”，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪。共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共犯，即使各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。牧野英一提出:“将犯罪理解为恶性的表现时，就不能认为共犯是数人共同实施一个犯罪;从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪，才是妥当的。基于这种考虑，应当先预定共同的事实，然后以此为根据讨论犯罪的成立。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立。此外，其中的数人也不一定要求其犯意是同一的;就其共同行为而言，应当认为，对于以甲犯意实施的人而言成立甲罪，对于以乙犯意实施的人而言成立乙罪。”［2］传统的行为共同说所称的行为共同，是指前构成要件的或者前法律的自然的行为相同。现代的行为共同说认为，共犯的本质是各个参与者共同实施各自的犯罪，所以也能够认为各个参与者共同实施的是违法的构成要件该当行为，并不是共同实施某种前构成要件的自然的行为，行为共同说并非与构成要件理论不相容。行为共同说认为只要各行为人的行为具有共同性，即使各自的犯意根本不同，也能成立共同犯罪，这便可能无限扩大共同犯罪的成立范围。

二、不同身份者共同实施身份犯的定性之观点分析

对于不同身份者共同实施身份犯时应当如何定罪，在我国刑法理论上和司法实践中主要存在以下几种观点。

第一，主犯决定说。认为应由主犯犯罪的基本特征来决定，即应按主犯所构成之罪定罪。2000年的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》采用的即是此种主张。该《解释》第3条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”笔者认为，主犯是量刑情节，是解决定罪问题之后需要考虑的，根据主犯的犯罪性质定罪，是“先量刑后定罪”的思维方式，不符合刑法理论“先定罪后量刑”的要求;一个共同犯罪案件中，往往存在二个以上的主犯，此时根据哪个主犯的犯罪性质定罪便成问题;主犯是根据行为人在共同犯罪中所起的作用来认定的，而认定各行为人在共同犯罪中所起的作用大小，不同的法官往往有不同的看法，故根据主犯的犯罪性质定罪会存在一定的主观随意性。

第二，分别定罪说。认为应根据各自的身份性质分别定罪。［3］例如，国家工作人员伙同非国家工作人员盗窃国家工作人员经管的公共财物，虽然构成共同犯罪，但应分别认定为贪污罪与盗窃罪。此观点的问题在于，分别定罪无法体现共同犯罪中各行为人相互加功的本质特征，也不符合罪责刑相适应原则的要求。

第三，实行犯决定说。认为应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。［4］此说的问题在于，一个共同犯罪案件中，从不同的角度看，往往存在二个以上不同犯罪性质的实行犯，此时根据实行犯的犯罪性质定罪便会无所适从。

第四，有身份者的实行行为决定说。认为应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。［5］该说无法适用于有身份者没有实施实行行为而是实施组织、教唆或者帮助行为的情形，因为此时不存在有身份者的实行行为，当然就不能根据该说来定罪。

第五，职务利用说。认为应以是否利用有身份者的职务之便作为标准。如果利用了有身份者的职务之便，均应认定为有身份者的犯罪。反之，应分别定罪。［4］既然是共同实施身份犯，就不可能存在没有利用有身份者的职务之便的情形。一个共同犯罪案件中，往往存在利用二个以上的不同身份者的职务之便的情形，此时应以利用哪个有身份者的职务之便作为标准来定罪便令人困惑。

第六，以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充说。认为对各行为人一般应依有身份者所构成之罪(身份犯)定性，或者应依更为特殊身份者所构成之罪定性;但当有身份者所构成之罪为职务犯罪时，则应以职务利用说为标准，如果利用了有身份者的职务之便，均应认定为有身份者的犯罪，反之应分别定罪;兼而利用不同身份者的职务便利的，以更为特殊之身份者所构成之罪定性。［4］问题在于何谓“更为特殊身份者”?随着判断主体、判断角度等的不同会对它有不同的看法，依据更为特殊身份者所构成之罪定性会缺乏客观性，以职务利用说为补充则同样存在职务利用说的上述弊端。

第七，主职权行为决定说。认为在一般情况下，应根据为主的职权行为认定共同犯罪的性质。在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与非国家工作人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯，这种定罪对非国家工作人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。［6］但在一般情况下，该说主张应根据为主的职权行为认定共同犯罪的性质，实际上是主犯决定说的翻版，同样存在主犯决定说的上述不足。而在两种职权行为分不清主次的情况下，该说主张应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质，则不符合罪责刑相适应原则的要求。而且，根据该说，还可能存在如下不合理的现象:以贪污罪和职务侵占罪为例，当非国家工作人员的职权行为所起的作用明显次于国家工作人员的职权行为时，根据为主的职权行为应认定为贪污罪的共同犯罪;当非国家工作人员的职权行为所起的作用与国家工作人员的职权行为相当而分不清孰为主次时，根据就低不就高的原则应认定为职务侵占罪的共同犯罪。也就是说，根据该说，对非国家工作人员的定罪轻重与其在共同犯罪中的作用大小成反比，当其所起的作用小时应定重罪，而当其所起的作用大时应定轻罪，这明显违反罪责刑相适应原则的要求。

第八，核心角色说。认为尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但从不同角度看各行为人都有自己的实行行为，恐怕关键的在于考察谁是共同犯罪的核心角色。至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。［7］但司法实践中往往存在难以确定核心角色的情形，此时适用该说便存在疑问。

第九，区别对待说。认为应根据案件的具体情况，分别认定:只利用了其中一个人的身份之便的，应构成该特殊主体性质决定的共同犯罪;分别利用了自己的特定身份所形成的便利条件实施同一犯罪行为的，应根据谁的便利条件起主要作用定罪，但作用难以分清大小的，应择重选择，以处罚更重的身份者构成的犯罪定罪。［8］该说根据谁的便利条件起主要作用定罪的主张实际上也是主犯决定说的翻版，同样存在主犯决定说的上述缺陷。

三、不同身份者共同实施身份犯定性的建议

综上所述，上述各种观点均存在不同的弊端，难于统一适用于解决不同身份者共同实施身份犯的定罪难题。笔者认为，对于不同身份者共同实施身份犯的定罪，既要反映共同犯罪的本质特征，又必须符合罪责刑相适应原则的要求。共同犯罪究竟要求什么是共同的?行为共同说认为各行为人以共同行为实现各自的犯意也属于共同犯罪，不符合共同犯罪要求行为人必须具有共同故意的主观特征，故不可取。我国不少学者以部分犯罪共同说为依据来论证不同身份者共同实施身份犯时分别定罪的合理性，笔者认为其中存在一些认识误区。部分犯罪共同说解决的是虽然各行为人的主观故意、客观行为不同，但具有重合性质，在重合的限度内可以看作各行为人具有共同故意和共同行为，从而在重合的限度内认定各行为人成立共同犯罪，又由于毕竟有行为人的主观故意、客观行为超出了重合的限度，故对各行为人在认定共同犯罪的同时最终又以不同的罪名定罪。可是，不同身份者共同实施身份犯时，虽然各行为人的具体故意内容有所不同，但各行为人通过意思沟通最终形成了一个整体的共同故意。虽然各行为人的具体行为表现有所不同，但各行为人的各自行为之间具有相互补充、相互加功的关系，从而合力为一个整体的共同行为。也就是说，不同身份者共同实施身份犯时，各行为人既有共同的故意也有共同的行为，并不符合部分犯罪共同说所要解决的是各行为人的故意和行为均不相同(但具有重合性质)的情形，故不能以部分犯罪共同说作为不同身份者共同实施身份犯时分别定罪的理论依据。虽然犯罪共同说存在不同的具体主张，但都强调共同犯罪不仅是各行为人的行为共同而且要求各行为人的故意共同，是共同故意实施犯罪，对于共同故意范围内所共同实施的犯罪，成立共同犯罪并应当统一定罪。因此，根据犯罪共同说对不同身份者共同实施身份犯时进行统一定罪，才是符合共同犯罪的本质特征的。但不同身份者共同实施身份犯时，可能既触犯了身份犯的罪名，同时也触犯了非身份犯的罪名，甚至可能同时触犯了几种不同身份犯的罪名，那么应将共同犯罪认定为哪个罪名呢?笔者认为，如前所述，不同身份者共同实施身份犯时触犯数罪名，也就是不同身份者基于一个共同故意所实施的一个共同犯罪行为触犯了数罪名，完全符合想象竞合犯“一行为触犯数罪名”的特征，这种情况实际上就是想象竞合犯，应按照想象竞合犯“择一重处”的原则，选择处罚较重的犯罪定罪量刑，这不仅符合共同犯罪统一定罪的本质要求，而且符合罪责刑相适应的刑法基本原则。例如，前文所说的国家工作人员甲伙同非国有公司工作人员乙，共同挪用甲所在的政府部门与乙所在的公司共同管理的资金的行为，既触犯了挪用公款罪的罪名，同时也触犯了挪用资金罪的罪名，属于想象竞合犯，按照想象竞合犯“择一重处”的原则，应认定甲、乙的行为均构成挪用公款罪。在对不同身份者按照想象竞合犯的“择一重处”原则统一定罪之后，在具体量刑时则要考虑各行为人在共同犯罪中所起的作用大小、谁是核心角色、是谁实施实行行为、利用的是谁的职务便利以及各自的主观内容、各自从犯罪中所取得的利益等等，以便做到罪责刑相适应。最后，需要说明的是，不同身份者共同实施身份犯时，如果不同身份者之间的故意内容不同但具有重合性质，则在故意重合的范围内成立共同犯罪，此时便应当分别定罪。例如，甲是国家工作人员，但乙不知甲的国家工作人员身份，乙伙同甲盗窃甲职务上经管的财物，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但对甲、乙应分别认定为贪污罪、盗窃罪。

［1］［日］小野清一郎．犯罪构成要件理论［M］．王 泰，译．北京:中国人民公安大学出版社，1991:86．

［2］［日］牧野英一．修订日本刑法［M］．有斐阁，1932:361，转引自张明楷．刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:255．

［3］杨兴国．贪污贿赂罪法律和司法解释应用问题解释［M］．北京:中国检察出版社，2002:71．

［4］赵秉志．犯罪总论问题探索［M］．北京:法律出版社，2003:519－521．

［5］马克昌．犯罪通论［M］．武汉:武汉大学出版社，2000:584．

［6］赵秉志．共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角［J］．中国法学，2004(1):128．

［7］张明楷．刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:281．

［8］孙国祥．刑法基本问题［M］．北京:法律出版社，2007:411．