盗窃罪与职务侵占罪研判

□俞 敏

（杭州市富阳市人民检察院，浙江杭州 311400）

2012年2月，夏某经公开招聘到某集团工作，担任公司董事长刘某的专职司机及兼职秘书。2012年2月至8月期间，夏某利用驾驶车辆的便利，多次窃取刘某放在车上的现金、外币、超市卡等物，累计达十多万元。关于本案定性，在盗窃罪与职务侵占罪之间产生很大争议。作为侵犯财产类犯罪中的重要类型，盗窃罪与职务侵占罪的辨析一直是办案实务中的争议难点，对两罪加以区分研究十分必要，对司法理论层面及司法实务层面都具有积极的意义。

一、盗窃罪与职务侵占罪的分别解析

（一）职务侵占罪分析

根据我国刑法第271条的规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”由此，职务侵占罪定义为:公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。［1］正确理解职务侵占罪，要把握两方面内容:一是主体特定性。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，其他单位包括事业单位、社会团体、居民委员会、村民小组、村民委员会等常设性的组织，文艺演出、组织体育赛事或者其他正当活动而成立的筹委会、组委会、工程承包队等非常设性的组织。二是具有一定的“职务”，即，与单位建立了实质的职务关系，包括公司、企业或单位人员从事的管理、监督、经营、劳务等活动。基于合法根据或者授权，公司、企业或者其他单位人员事实上从事了特定的工作，就是具有了一定的“职务”，其利用这种职务便利非法占有单位财物的，就应该以职务侵占罪定性。

（二）盗窃罪分析

我国刑法第264条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由此可知，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的财物的行为。［2］要正确理解盗窃罪，要注意以下几点:一是行为，盗窃公私财务数额较大或者多次盗窃。二是违背他人意志，从他人占有下，以和平方式非法取得他人财物。三是自以为他人不知道，而实际上他人知道的情况下，如果和平取得依然应该定性为盗窃。四是使用诈术窃取他人财物。［3］

二、盗窃罪与职务侵占罪的研判

（一）盗窃罪与职务侵占罪辨析

职务侵占罪是一种特殊的盗窃罪:从客体要件看，职务侵占罪与盗窃罪两者同属于侵犯财物所有权的犯罪;从主观要件看，两者都是以非法占有为目的。

两罪的区别是辨析的关键，主要有:一是主体，盗窃罪是一般主体;职务侵占罪是特定主体，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或者其他单位的职工。二是犯罪对象。盗窃罪是任何一般财物即可;职务侵占罪是归属任职公司的财物。三是“是否利用职务上的便利”。若行为人利用了职务上的便利便是职务侵占罪;反之，没有利用职务上的便利窃取财物的则是盗窃。对单位财物不具有相对独立的保管、管理关系，窃取他人经管财物的，是盗窃。

实质上，盗窃罪是侵害他人对财物的占有，将他人占有转变为自己非法所有;而职务侵占罪是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有。

（二）盗窃罪与职务侵占罪定性

实务中，每个案例都有自己的特殊性。下面结合实际案例提出盗窃罪与职务侵占罪如何准确定性的四大定性法则。

1．“工作之便”抑或“职务之便”定性法则

在实际案例中，如果行为人利用“工作之便”窃取单位财物的应定性为盗窃罪;如果利用“职务之便”窃取单位财物的则为职务侵占罪。

“工作之便”，是指行为人熟悉作案环境与条件，利用其接近他人管理、经手的单位财物的便利。它是一种与工作职责不相关、不具有职务性的情形。它是行为人因为工作而熟悉作案环境，凭借单位职员的特殊身份相对比较容易接近作案目标的便利。行为人即使有这种“工作之便”，也不会因而对单位财物产生实际控制，但会因而便于接近单位财物。

“职务之便”，是指行为人利用自己主管、经手、管理单位财物的便利。主管是指对单位财物有决定、安排、使用的权力;经手是指行为人因工作需要，对单位财物具有临时的实际控制权;管理是指对单位财物直接负有保管与处理的职责。［4］这些都要从行为人的具体单位工作职责角度作实质分析，分析行为人是否有基于职责范围内的权限或者其他合法的根据及委派、授权等，而对单位财物实际支配。

就本文案例中，夏某系公司董事长刘某的驾驶员兼职秘书，其工作只是行车往返，并无保管义务，其对该单位财物没有职责上的权限或直接关联，刘某也没有将财物交由夏某占有或处分，即没有明确授权。因此，夏某不具有占有或处分单位财物的任何权利，也就是不具有经手管理或代为保管的权利。他系凭借单位董事长驾驶员的特殊身份容易接近财物的“工作之便”，趁刘某不在车内之际，采用秘密手段窃取单位财物，应该定性为盗窃罪。

2．是否“具有合法权限持有、管理单位财物”定性法则

判断行为人是否具有合法权限持有、管理单位财物，可从四个角度展开:第一，实际工作职责。一种是有一定职务。如董事、监事、经理、会计等，对单位财物具有实际的主管、监督、管理等职责。第二，具有合法根据。从事一定劳务而合法保管、持有本单位的财物。第三，受单位临时性委派或授权。行为人依据本单位或者相关领导的授权而占有或者控制单位的财物。在现实生活中，单位职工因为实际情况而被赋予与名义职务不同的实际职务也是常有之事。第四，一般社会观念推知高度的信任关系。张明楷教授曾说过:“刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信任关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他罪。”［5］如果不存在类似的具体依据，但是行为人与有权管理人具有高度的信任关系，按照一般社会观念认为行为人被授予了一定的处分权时，行为人非法占有财物，也应定性为职务侵占罪。综上，应当根据事实情况来确定行为人的职务范围，进而判定是否利用职务之便。

案例中，如果刘某曾经授权夏某在其不在时对车内财物进行保管，或者夏某与刘某之间存在高度信任关系，则夏某作为单位司机虽然对单位财物没有管理、经手职责，但是这些财物已处于司机的实际占有和支配范围。从一般社会普遍观念判断，司机对这些财物负有保管、看护的义务，这些财物已处于夏某的实际占有和支配范围，夏某对单位车辆及车上财物均负有保管职责。如果这样，夏某利用了作为公司董事长驾驶员兼职秘书的“职务之便”，采用窃取的方式将本单位的财物非法占为己有，其行为定性为职务侵占罪。

3．法益定性法则

刑法的本质是犯罪行为具有社会危害性，从法益的角度，是某行为侵犯了法律法规所保护的某种权益。盗窃罪侵犯的法益是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的是双重法益，包括单位财产所有权和信赖利益。在我国，职务侵占罪自1995年开始与贪污罪分离，其源于贪污罪具有潜在的法益兼容性。我国贪污罪侵犯的法益是国家公务员公务行为的廉洁性，而职务侵占罪侵犯的法益是非国家公务人员的单位主体行为的廉洁性。职务侵占罪侵犯的信赖利益是指的单位与个人之间的建立诚信关系［4］，是否侵犯信赖利益是区分盗窃与职务侵占罪的关键。

案例中，夏某系公司董事长刘某的驾驶员兼职秘书，如果根据案件具体情况，可以看出夏某已经获得了单位以及相关领导的信任，对车子上的财物具有一定保管权，则判断该单位与夏某之间建立了一定的诚信关系。夏某系侵犯这种信任法益，趁刘某不在车内之际，采用秘密手段窃取单位财物，应该定性为职务侵占罪。

4．被侵犯财物的状况定性法则

所侵犯的财物状况也是两罪定性的有力线索，因为被侵犯财物的状况是判断行为人与财物之间关系的重要依据。如果所有人对财物采取封缄、加锁、加密等措施，则表明其对财物无放弃、转让支配的意思。即使行为人占有，并不代表其可以自由控制封存内容物，未经明确授权或者委托，行为人没有权利侵犯，如果侵犯，则视为盗窃。我国刑法规定:邮政工作人员利用运输、投递邮件的便利，窃取邮件的，以盗窃罪论。就是因为邮政工作人员不可以自由处分邮件中的财物，如果从邮件中窃取财物定性为盗窃罪。

案例中，夏某主要负责为刘某服务开车。一种情况，如果刘某在车上放着的现金、外币、超市卡存放比较隐秘、甚至加锁等状况，则表示刘某对车上财物无转让支配的意思。其离开车辆时，刘某也始终认为这些财物在自己的保管范围，夏某对该财物非经明确授权，不具有占有或处分的权利。夏某采取窃取方式对这些财物占有，应定性为盗窃。另一种情况，如果刘某在车上放着的现金、外币、超市卡随意放置车内设施表面，则表示刘某对夏某具有充分的信任，其离开车子时，刘某基于信任及惯例，认为夏某对这些财物具有保管的义务。夏某对车上财物具有保管职责，夏某利用了驾驶员兼职秘书的职务所形成便利条件，采用窃取的方式将本单位的财物非法占为己有，其行为定性为职务侵占罪。

［1］秦潇楠．职务侵占罪与盗窃罪的区分探析［D］．太原:山西大学，2012:16．

［2］黄晓平．盗窃罪与职务侵占罪辨析［J］．中国检察官，2010（1）:3．

［3］阮齐林．刑法［M］．北京:世界知识出版社，2006:369．

［4］刘根娣．职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析［J］．犯罪研究，2010（6）:82．

［5］张明楷．刑法学（下）［M］．北京:法律出版社，1997:774．