从WTO及其附属协议看国际条约在我国的适用

□李晓郛，栗 瑶

（华东政法大学研究生院，上海 200042）

正如多数人预料的那样，中国从2001年末加入WTO之后，逐渐成为WTO最重要的成员方之一。如何适用包括WTO及其附属协议在内的国际条约，是我们一直要面对的问题。

一、WTO及其附属协议在中国国内适用中存在的问题

实践中，缔约方适用国际条约的做法主要有两种，即“采纳”（adoption）和“转化”（transformation）。前者是指通过宪法或者法律的规定，缔约方把国际条约作为国家法律体系的一部分，法院、政府机关可以直接适用。后者是指通过专门的立法程序，缔约方将国际条约的内容吸收入国家法律体系之中，政府以适用国内法律法规的形式来遵守国际条约和义务。美国、日本、阿根廷是第一种情况的代表。比如《美国联邦宪法》（Constitution of the United States）第6条规定，缔结的国际条约同美国宪法以及依据美国宪法制定的法律一道，都是美国土地上的最高准则。英国、意大利是第二种情况的代表，批准条约和议会命令执行条约是两个不同的法律行为，前者是国际法上的行为，后者是将国际法转化入国内法的立法行为。［1］

WTO及其附属协议在中国的法律适用存在的问题主要表现在两个方面。

（一）中国无专门立法或者条款定位国际法与国内法之间的关系

美国国际法专家亨金（Louis Henkin）教授认为，国际法与国内法的关系首先是一个国家的宪法问题。［2］但是中国宪法对这个问题的规定甚少，且不具有系统性，这些规定集中在《宪法》第67条、第81条和第89条。1990年的《缔结条约程序法》除了对《宪法》相关内容的重申，更多地规定涉及缔结国际条约的程序，没有完善或者细化国际法与国内法之间的关系。在国际条约的适用上，中国政府倾向于采取“个案处理”的方式，主要有以下三种做法。

第一种，在某个领域对国际条约的适用作出原则性规定。比如，《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如，《海商法》第268条第1款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定表明了在民事领域、海商领域，中国政府倾向于国际法优于国内法。

第二种是“加法”，即根据国际条约的要求，在国内制定相应的法律法规。比如，中国于1980年加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后，全国人大常委会于1987年6月通过《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”确立管辖权后，中国政府将公约内容补充入相关法律——全国人大常委会于1992年颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，确立了新罪名，并将具体内容补充入1997年《刑法》的第9条和第121条。又如，根据1984年《中英关于香港问题的联合声明》和1987年《中葡关于澳门问题的联合声明》，我国分别制定了1990年《香港特别行政区基本法》和1993年《澳门特别行政区基本法》。再如，根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我国分别制定了1986年《外交特权与豁免条例》和1990年《领事特权与豁免条例》;根据《联合国海洋法公约》，我国制定了1992年《领海及毗连区法》和1998年《专属经济区和大陆架法》。

第三种是“变法”，即根据参加或者缔结的国际条约以及有约束力的生效裁判，及时变通国际法和国内法不一致的地方。中国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，这也是WTO《与贸易有关的知识产权协议》明确要求成员方必须执行和遵守的4个知识产权公约之一。中国于是对已经生效的《商标法》（1982年）和《专利法》（1985年）进行了补充和修改。DSB裁决“美国诉中国知识产权案”（DS362）后，中国为完成裁决报告和专家组的建议，由第十一届全国人大常委会修改了《著作权法》及其他规范性文件。［3］

（二）《中国加入世界贸易组织议定书》的特殊情况造成WTO及其附属协议的国内效力不明

2000年8月25日，全国人大常委会授权国务院签署《中国加入世界贸易组织议定书》，由国家主席批准生效，但是宪法并没有允许全国人大常委会做出此类授权的条款。根据成文的宪法内容，国际条约、重要协定的法律效力等同于全国人大常委会制定的法律，低于基本法律;条约、协定的法律效力等同于国务院制定的行政法规。因此，WTO及其附属协议的国内法位阶不明，是算作法律还是行政法规或者其他规范性文件?WTO及其附属协议包含的内容广泛，法律效力不明将造成适用上的障碍，影响中国的社会、经济发展。［4］

二、WTO及其附属协议在成员方域内法律适用的特点

首先，WTO及其附属协议未明文规定履行条约义务的具体方式。由于WTO内部对于成员方应当如何将WTO规则并入国内法律体系以及DSB裁决的效力问题无法达成一致意见，因此WTO对此采取中立态度。WTO不强制规定缔约方在国内法层面履行WTO义务的具体方式，只是在《建立WTO协议》（Agreement Establishing The World Trade Organization）第16．4条中要求“每一成员方应当保证自身法律和行政规定与所附各协定对其规定的义务相一致”。与之相对应，DSB专家组和上诉机构不止一次地表达这一立场，认为“无论是GATT还是WTO，从来没有将自身规则解释成具有直接效力的法律制度，也没有在成员方与国内私人之间创造出新的法律体系”。［5］

其次，在履行问题上，WTO成员方大多通过立法将承担的国际义务纳入本国法律体系。对于WTO及其附属协议的国内法效力问题，大多数WTO成员方采取国家主义的做法，鼓励法院在对本国有利时适用WTO规则，其中以美国和欧盟这两个WTO最重要的成员方为代表。

对于国际条约的国内适用，美国采取解释一致的做法，即接受1804年联邦最高法院在“Charming Betsy案”的意见，推定国内法符合国际条约和义务。［6］这是解决国际法与国内法关系的一种行之有效的办法，因为可以绕开固有的国内法规对法院直接适用国际条约的限制。但是，对于具体的国际条约，比如WTO及其附属协议，法理上的解释一致并不意味着美国就会无条件遵从WTO规则。

作为WTO中被申诉次数最多的成员方，美国在WTO及其附属协议的法律适用以及DSB“裁决报告”的执行方面有着丰富的实践经验，立法机构、行政机构和司法机构互相配合，形成了一套完善的国内体系。美国国会制定《乌拉圭回合协定法》（Uruguay Round AgreementsAct，以 下 简 称“URAA”）专门处理WTO及其附属协议以及WTO争端解决结果在美国国内法的效力问题。当前者与美国国内法出现冲突时，美国国内法优先，并且禁止任何基于WTO及其附属协议的私人救济请求。由于美国是一个联邦制国家，联邦法律和州法律同时存在，各自运行。因此，除非美国国会或者行政机构修改或者移除联邦法律法规中与前者相冲突的规则，否则WTO及其附属协议的条款以及专家组和上诉机构的裁决报告不具有国内法效力。如果出现与州法律相冲突的情况，主要由各州处理，在极少数的情况下，也可能出现联邦政府宣布州法律无效的情况。URAA设计了在保证美国国内机关遵守WTO规则和现有法律法规的同时，修改有关规则的程序和要求。

虽然美国联邦法院有时会因为WTO规则或者DSB裁决报告具有一定说服力而适用，但是在更多时候，它们认为，WTO规则以及DSB裁决报告对美国政府不具有约束力，URAA在设计执行与美国国内法相冲突的DSB裁决报告的制度时，美国是否执行以及执行的程度，已经明确这属于行政机构的工作范畴。因此，即使行政机构未依据国内程序采取行动，联邦法院仍然拒绝单独依据与美国国内法相冲突的WTO规则或者DSB裁决报告去判断行政机构的行为是否合理。［7］

欧盟则是另外一种情形。作为一个依靠国际条约建立起来的国际法主体，能否在加入WTO的同时否认WTO规则的直接效力，这是摆在欧盟面前的难题。“欧盟司法法院”的法律顾问曾经提出这样一个问题:“国际条约作为欧盟法律体系的一部分，为何不能作为判断欧盟行为合法性的依据?”“WTO之父”杰克逊（John Jackson）教授较早发现了这个问题，他指出:“较为一致的观点是DSB的裁决报告等于创造了需要遵守的国际义务。”［8］尽管承认欧盟加入的国际条约具有约束力，但是欧盟司法法院还是很小心地把欧盟法与其他国际条约区分出来。1994年12月22日，欧盟理事会通过了94/800号决定（《关于实施乌拉圭回合协议的决定》），并在序言中对WTO规则在欧盟的效力做了阐释:“由其性质所决定，不能认为可以在欧盟或者成员国法院中直接援用《建立WTO协议》及其附件。”从司法判例角度，除了GATT 时期的两个特例，“Fediol案”［9］和“Nakajima案”，［10］只有在被审查的欧盟法或者措施旨在实施一项特定的WTO义务，抑或欧盟法明确提及WTO及其附属协议的特定条款时，才能在欧盟司法法院援用WTO及其附属协议主张欧盟法无效或者主张赔偿。当WTO规则或者DSB裁决报告对欧盟不利时，欧盟司法法院拒绝承认WTO规则或者DSB裁决报告的直接效力和优先效力。当WTO及其附属协议对欧盟一体化有利时，欧盟司法法院倾向于支持成员国法院援引WTO及其附属协议解释国内法甚至是欧盟法。比如1998年，荷兰法院在“Hems案”中要求欧盟司法法院对可否利用TRIPS解释国内法这一问题给出裁决。欧盟司法法院不仅对该案做出肯定性裁决，并在其后的一些案件中反复要求成员国法院按照 TRIPS 解释国内法。［11］

三、WTO及其附属协议在中国国内适用的建议

当前，虽然中国法律体系中已有一些关于条约适用的内容，司法实践中也有不少适用国际条约的案例，但是国际法与国内法之间关系的定位还没有形成通说，阻碍着法律适用。

适用国际条约时建议以实用主义为先导，以国家利益至上。我们应去除“签署的下一步就是立即、无条件适用国际条约”的观念，同时放弃所谓的“中国的国家形象”等一些外在的、无统一标准的东西。在中国法律体系内赋予国际条约适当的法律位阶是首先要解决的问题，可以采用三个步骤:第一，修宪时加入概括性规定国际条约在中国法律位阶的内容。这是一个宪法层面的问题，既表明宪法是根本法的最高地位并发挥其统领作用，又不会因为执行国内法律法规而被指责“因为违反国际义务而承担国际责任”。第二，在《立法法》中具体规定不同类别的国际条约在国内法上的位阶，主要包括:首先，明确宪法具有最高的法律效力，国际条约也必须服从于宪法;其次，明确全国人大常委会批准的国际条约的法律效力，高于国务院批准的国际条约和其制定的行政法规，并高于政府部门对外缔结的国际条约及其制定的部门规章;同时，国务院批准的国际条约效力高于政府部门对外缔结的国际条约及其制定的部门规章;最后，明确当具有统一法律位阶的国际法与国内法内容发生冲突时，前者效力优先。第三，对现有法律法规中关于国际条约位阶的规定进行协调修改。如前所述，在某些领域，中国政府倾向于国际法优先的“一元论”，但是这些条文比较零散，缺乏协调、统一。在宪法和《立法法》中确定各类国际法在中国国内法律位阶的总体框架后，对于涉及国际条约适用的单行法律、行政法规、部门规章等出现特殊情形，可在权限范围内对相关国际条约的法律位阶制定例外规定。

至于WTO及其附属协议的法律适用，根据WTO要求的“保证成员方国内法与《建立WTO协议》相一致”的原则，WTO成员方的立法机构、行政机构及司法机构，需要秉承“善意履行”的精神来实现WTO的目标和享受成员方的权益。法院总体上拒绝赋予WTO规则、DSB裁决以直接效力和优先效力，是现有WTO成员方（以加、美、欧、日为代表）的习惯做法。外国司法机关在对与WTO及其附属协议有关的国内机构的决定或者对其行为行使司法审查时，通常采取谨慎、节制的态度。承认DSB裁决报告的直接效力意味着增强了司法机关对立法权的控制，这与中国现行体制不符。［12］总体上排除WTO规则和DSB裁决报告的直接效力和优先效力并制定例外情况的处理规则是适宜中国目前的选择。

对于DSB裁决所涉及的权利和义务，中国政府完全可以提出自己的理解和主张，必要的时候提交部长级会议或者理事会讨论，不必拘泥于裁决。因为根据规定，WTO部长级会议和总理事会拥有对WTO及其附属协议作解释的专有权力。从人员组成以及解释的程序分析，不论是专家组还是上诉机构，DSB裁决报告的作出具有“临时性”，不具有终局性。而且WTO从来没有明确DSB裁决报告具有先例作用，根据DSU第19条，裁决报告不能增减WTO成员方的权利和义务。因此，对于裁决报告中的具体问题，中国政府可以和WTO“讨价还价”，最大限度地维护国家和公民利益。［13］

［1］李靖堃．议会法令至上还是欧共体法至上——试析英国议会主权原则与欧共体法最高效力原则之间的冲突［J］．欧洲研究，2006（5）:76－90．

［2］Louis Henkin．International Law:Politics and Values［M］．Kluwer Academic Publishers，1995:63．

［3］徐 昕，张 磊．中国执行WTO争端解决案件十年考［J］．理论探索，2011（6）:130－136．

［4］张乃根．国际法原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:25．

［5］Panel Report．United States－ Section 301 －310 of the Trade Act of 1974［R］，WTO，1998:75．

［6］6 U．S．（2 Cranch）64，118（1804）．

［7］Grimmett Jeanne J．World Trade Organization（WTO）Decisions and Their Effect in U．S．Law［R］．Federal Publications，2011:12．

［8］Alberto Alemanno．Recent Development:Judicial Enforcement of the WTO Hormones Ruling Within the European Community:Toward EC Liability for the Non－Implementation of WTO Dispute Settlement Decisions?［J］．Havard International Law Journal，2004（3）:547 －560．

［9］Case 70/87，Fediol v．EC Commission，1989，E．C．R．1781．

［10］Case 69/89，Nakajima All Precision Co．v．Council，1991 E．C．R．I－2069．

［11］吕晓杰．WTO规则在欧盟法律体系中效力的新发展——统一解释原则的确定与适用［J］．现代法学，2008（1）:110－125．

［12］王玉玮．欧共体对WTO争端解决报告直接效力问题的处理及启示［J］．人民司法，2005（11）:90－93．

［13］李晓郛．私人通过援引DSB裁决在ECJ获得赔偿的可能性分析——以司法判例为视角［J］．国际经济法学刊，2012（3）:15－40．