行政指导应遵循的法律原则——以重庆市北碚区实施行政指导为样本

□冯露君

（西南政法大学行政法学院，重庆 401121）

传统的干预行政对相对人的限制太多，手段过于僵化，而行政指导的实施可以使行政权力的运行和行使更加人性化、更加平等，容易为相对人接受，更有利于行政目标的实现和行政任务的达成。但是由于行政指导行为不具有强制力、方式多样、没有具体的法律法规作为依据，行政机关有很大的自由裁量空间，相对人对于是否接受行政指导也可以自由地进行选择，所以行政指导在行政执法中的运用往往受到质疑。在这样的背景下，行政机关开展行政指导工作，就需要一些基本的行政法律原则为其指引，例如合法原则、公开原则、公正原则、诚实信用原则、效率原则、便宜原则，以促进行政执法工作的开展。

一、行政指导行为遵循法律原则的必要性分析

（一）预防行政指导行为损害相对人权益

行政指导作为一种提供服务的事实行政行为，是公共服务的重要组成部分，它随积极行政的出现而备受重视。例如政府发布气象预报、消费信息、卫生知识指导人们生活等，皆属行政事实行为。现代社会人与人、人与政府之间是有机连带，政府也同个人一样是连带社会关系中的一环。政府在社会分工中扮演着服务者角色，政府在行使管理职能之外，为满足公众需要，按照社会连带关系组织公务员的权利。狄骥在《社会分工论》一书中所界定了机械连带主义和有机连带主义，以有机连带主义为基础提出了公共服务理论。［1］“在整个世界范围内产生的经济与工业的深刻变迁逐渐创设出各种新的、政府所负担的义务。人们之间明显存在相互依赖关系、经济利益的连带关系、不断加强的商业联系，以及长期保障国家交流的责任”。［2］

行政指导潜在地存在着对相对人权益的损害。第一，行政权本身有公定力、拘束力、执行力性质，行政机关和相对人之间天然地不对等。作为事实行政行为的行政指导，虽然不以产生行政效果为目的，但是由于相对人对行政权的习惯服从心理，行政指导行为客观上依然会对相对人的权利义务产生实质性影响。①参见2001年《最高人民法院公报》第6期21页“隆胜石材厂诉福鼎市政府行政扶优扶助措施案”的相关内容。在这个案件中法院将福鼎市政府的指导行动和帮扶行为认定为侵害隆胜石材厂权利的行为，受理并判决原告胜诉。再者，行政机关拥有自由裁量权，可以在作为和不作为之间进行选择。为了避免纠纷、规制责任，行政机关有指导义务但不进行指导的例子也屡见不鲜。第二，当前行政救济立法并没有为行政指导行为提供全面的司法救济。主流观念中，行政事实行为不属于行政法行为的范畴。《行政诉讼》第11条、12条规定的受案范围仅仅是在具体行政行为之内，《行政诉讼法司法解释》第1条规定“具有强制性的行政行为属于受案范围”。可以说，这是在行政救济法之中对行政指导行为进行间接规范，而实际上具有强制力的指导行为本身已经超越了事实行政行为的界限，具有了行政行为的本质属性。第三，行政指导作为一种公权力的行使可能对相对人的权利造成损害，也可能影响第三人的利益。我们一方面需要行政事实行为所提供的便利，另一方面也忌惮行政事实行为运用不当带来的侵害，实在是进退维谷。目前对于行政事实行为的立法在行政指导方面显得捉襟见肘，此时法律原则的运用便彰显益处。行政指导法律原则运用既可以引导行政权的良性运行，同时又有助于保护公民的合法利益。

（二）行政指导原则为行政指导规范的制定提供参考

行政指导原则属于行政法法源的表现形式之一，存在从不成文法法源到成文法法源转化的空间。行政法的法源有成文法和不成为法两种形式，成文法主要有法律、法规、规章、自治条例和单行条例以及其他规范性文件。不成文法法源主要有习惯法、法院的裁判、一般原则与法理。［3］对于不成文法法源现在依然没有得到普遍的承认，对原则是否作为法源各国或地区也莫衷一是，本文认为法律原则是可以作为不成为法源的。台湾地区的《行政程序法》在法律文本第5条列明了明确原则、平等原则、诚信、比例、信赖三原则。《湖南省行政程序条例》的在第3条至第8条分别规定了依法行政、平等原则、比例原则、公开原则的具体内容。山东省公布的《行政程序规定（征求意见稿）》第2条、第3条、第5条、第8条也分别说明依法行政、平等、比例原则和信赖保护原则。正如有的学者所言“所谓行政法之一般原则依学者研究有四种来源:……现行法规:从现行各种行政法规中抽象化之结果，亦可能产生行政法之一般原则。”［4］所以从上述的法律实证中可以知道，目前将行政法的一般原则作为法源是一种既存现象，并非行政法学研究之中的海市蜃楼。既然行政指导行为大量运用却没有专门针对行政指导的法律规定，那么行政指导依循法律原则可以弥补法律规范的缺失以及立法的滞后。

目前我国还没有行政指导的单行法，但是这不影响将行政指导原则作为行政指导行为的法律依据。第一，行政指导作为一种辅助、助成、指导性的行为，往往不会单独存在，是在行政许可、行政处罚、行政强制时作为一种辅导手段而使用。行政指导的原则间接体现在其他的单行法之中，即现在行政指导原则的出现是以其他单行法作为载体的。第二，行政指导原则符合不成文法法源的三个条件:“（一）构成不成文的行政法规范的实质因素;（二）具有现实的可依据性;（三）具有相对固定的形态”。行政指导应遵循以下原则:1．合法原则，2．公开原则，3．公正原则，4．诚实信用原则，5．效率原则，6．便宜原则，这六组原则在《宪法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》中是属于规范的实际要素，有法律依据，形态也相对比较固定，行政指导原则的实际运用为将来行政指导法规的制定提供了鲜活的立法素材。

二、法律原则在行政指导之中的显现

（一）行政指导法律原则的法文本分析

毛雷尔（Hartmut Maurer）教授在其行政法著作中提出发现行政法一般原则的四种途径:（1）从实践中长期被遵守的习惯法中发现;（2）从宪法的规定和原则中引申出来;（3）从现有法律规定资料中进行系统化、抽象、典型的整理发现行政法的一般原则，甚至对私法规范加以援引;（4）从一般法律原则中引申出来。结合我国的承认规则，除第一种以外都可以加以讨论。探究行政指导的法律原则不妨根据这几个途径在目前我国法律规范中按图索骥，这样可以避免泛泛而谈行政指导法律原则的实际存在性。对于成文法中法律原则分析有两条线索可以参照:第一，由于行政指导发挥着一种辅助、帮扶的功能，因此行政指导往往不单独存在，只是一种附随使用的行政方式。因此是在行政许可、行政处罚、行政强制等等主行政行为中辅助使用。自愿使用行政指导的前提之下，进行行政指导依托的是主行政行为。第二，当行政指导单独作为一种手段使用时，行政指导所遵循的原则散见于专项规定行政指导条文之中。

1．依托主要行政行为而出现的行政行为指导原则

（1）《行政许可法》第4条至第10条分别规定了法定原则:公开、公正、公平原则，便民、效率原则，权利救济原则，信赖保护原则，不可转让原则，监督原则。

（2）《行政处罚》第2条至第4和以及第6条、第7条规定了处罚法定，处罚公正公开、处罚与教育相结合、保障当事人的权益、被处罚人承担的责任等。

（3）《治安管理处罚法》第5条确定了处罚与危害相当原则，公开、公正原则，教育与处罚结合的原则。

（4）《政府采购法》第3条规定了公开透明、公平竞争、公正原则、诚实信用原则。

（5）《行政监察法》第2条至第6条分别确定了监察独立，实事求是与人人平等，教育与处罚相结合，依靠群众等原则。

（6）《行政执行法》第4条和第5条规定了合法性原则，第6条规定了教育与强制相结合原则。

2．行政指导条文中的专门说明

（1）《台湾地区行政程序法》第165条至第167条确立了合法、自愿、公开的原则，具体规定如下:

第165条本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。

第166条行政机关为行政指导时，应注意有关法规规定之目的，不得滥用。相对人明确拒绝指导时，行政机关应即停止，并不得据此对相对人为不利之处置。

第167条行政机关对相对人为行政指导时，应明示行政指导之目的、内容、及负责指导者等事项。前项明示，得以书面、言词或其他方式为之。如相对人请求交付文书时，除行政上有特别困难外，应以书面为之。

（2）《湖南省行政程序条例》也规定了合法、自愿、公开、公正原则。

第99条本规定所称行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。

第100条 当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。

第105条行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者以及背景资料等事项，应当对当事人或者公众公开，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密或者个人隐私的除外。

第106条实施行政指导涉及专业性、技术性问题的，应当经过专家论证，专家论证意见应当记录在案。

第107条行政机关实施重大行政指导，应当采取公布草案、听证会、座谈会、开放式听取意见等方式，广泛听取公民、法人或者其他组织的意见。听取意见的程序参照行政决策程序有关规定。

第108条行政机关实施行政指导，应当告知当事人有自由选择的权利，当事人有权陈述意见。行政机关应当认真听取、采纳当事人合理、可行的意见。

（3）《山东省行政程序规定》（征求意见稿）规定了合法、自愿、公开公正原则。

第110条本规定所称行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在法定职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以劝告、提醒、建议、协商等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。行政机关实施行政指导不得收取任何费用。

第113条实施行政指导可以采取书面、口头或者其他合理形式。公民、法人和其他组织要求采取书面形式的，行政机关应当采取书面形式。

第114条行政机关可以主动实施行政指导，也可以依公民、法人和其他组织的申请实施行政指导。公民、法人和其他组织有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导;行政机关不得采取或者变相采取强制措施实施行政指导。

第115条行政指导的主体、目的、内容、理由、依据和背景资料等事项，应当向社会公开，但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

第116条行政机关实施重大行政指导，应当采取公布草案、听证会、座谈会等方式，广泛听取公民、法人和其他组织的意见。实施行政指导涉及专业性、技术性问题的，应当经过专家论证，专家论证意见应当记录在案。

（二）行政指导遵循的法律原则解读

1．合法原则

行政法中一般常用的概念是“依法原则”，但是由于行政指导行为本身的特殊性，“合法原则”的表述应该更符合行政指导的现状。合法行政原则是行政法原则中一项普适性的原则，在依法行政理论中行政权的运行应当根据法律的规范和一般原则，行政行为的作出在于贯彻法律的规定。行政指导所依据的法是广义的法，涵盖行政法的成文和不成文法法源。行政指导是否采用，相对人完全属于自愿，行政机关不得采用强制手段强迫相对人接受行政指导的内容。依法行政包含法律优先和法律保留两项子原则，前者法律适用时要遵守行政法的效力层级，属于积极的依法行政的体现;后者则是行政中不可突破法律的专属保留范围，法无授权不可行，属于消极的依法行政。

2．自愿原则

行政指导活动是一种相对人自愿接受的行政活动，不具有强制力。本文考察的工商行政指导的行为方式，目前所采用的主要是建议、劝告、提醒、引导、提示、说服、激励等非强制性的行为方式。行政机关可以主动实施行政指导，也可以依相对人的申请实施行政指导。相对人完全有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导，行政机关不得采取或者变相采取强制措施实施行政指导。行政指导中侵害相对人人身权和财产权的行为，将受到法律的惩处。

3．公开、公正原则

公开原则的基本含义是:政府行为除依法保密的以外，应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。［5］公正则是要求行政机关对条件相同的行政相对人不偏不倚，同等情况相同对待。“阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的。”［6］公开可以帮助相对人监督和了解行政机关的执法行为，促进公正的实现。

4．诚实信用原则

诚实信用原本为民法中的帝王条款，被引入到公法领域。诚实信用原则在德国、日本、还有我国台湾地区的行政法中都给予了承认。“尤其是形式上被告有法令依据，但实质上有欠公平或显不合理的时候，行政法院常籍此原则，而使原告胜诉;且将诚信原则与公平原则合二为一”［4］P39台湾的行政程序法第8条规定，“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并应保护人民正当合理之信赖”。诚实信用原则在行政指导中具体体现为行政机关提供的信息真实可靠，采用的手段不会反复无常，指导的目的在于有效促进相对人权益的实现和避免违法行为的发生。诚实信用原则还要求行政机关的行政指导行为产生危害结果时，应当给予行对人救济，采取措施减轻损害，对相对人进行赔偿和补偿。诚实信用原则在行政指导中的使用，是为了维护一种信任、合作的良好互动关系，进而促进行政管理秩序的稳定性和社会生活的可预测性。

5．效率原则

快速、有效地促进行政管理活动的实现始终是行政指导的首要目标。以行政许可活动中的行政审批为例，应在工商行政管理局审批窗口提供指导公告，以提示的方式指导申请项目需要携带的有关文件，并在这一告知过程之中告知相对人的权利义务。在重庆市北碚区工环保局制定的《北碚区建设项目环保审批行政指导信息》中明确说明建设项目管理的流程、申报提交的所有相关材料。在审批中行政指导活动依循效率原则可以提高行政审批的效率和质量，节省时间，减少材料不齐造成的审批拖延。

6．便宜原则

行政指导属于认知表示行为的一种，所谓的认知表示是指行政主体履行职责作出的判断、认识和引导等不以直接或者间接影响行政相对人权利义务为目的的行为。这一类事实行为具有公开性、观念性、服务性、无拘束力、权威性特征。因此，行政指导活动采用的方式往往比较灵活，因时因事而手段各异，遵循便宜主义原理。

三、重庆市北碚区工商局行政指导中的法律原则实证考察

为正确实施行政指导，国家工商总局2009年公布的《国家工商行政管理总局关于行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》，其中规定应当遵循五项基本原则:合法原则、自愿原则、公平原则、公开原则、灵活原则。重庆市北培区工商局制定的《工商行政指导工作手册》中明确开展行政指导试点应当遵循合法原则、合理原则、自愿原则、公开原则、不干预抉择原则五项内容。北培区在区环保局、区城乡建委、区市政局（综合执法处）、区水利局、区文广新局、区工商局、区工商分局、区食药监分局等单位开展行政指导试点工作，各个试点开展行政指导依循的也是这五个基本原则。

五原则的具体内容如下:（一）合法性原则。必须在法定职责、职能范围内实施行政指导，所实施的指导行为不应违背法律精神、法律原则和国家政策。（二）合理性原则。所实施的行政指导应当是社会所需、行政相对人所求，以实现对职能范围有效管理。（三）自愿性原则。行政指导应在行政相对人自愿的基础上实施，行政相对人拒绝接受行政指导的，不得采取或变相采取强制措施以及其他不利于行政相对人的行政处理方式。（四）公开性原则。各试点单位要公开行政指导的内容、形式、方法，切实保护行政相对人的知情权。（五）不干预决策原则。坚持行政指导的外在指导性，在行政指导过程中，行政指导试点单位不得干预行政相对人的各项决策。

四、结语

2011年6月30日通过的《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”此条文为行政指导的适用拓展了更大的空间。行政指导作为最重要、最典型的非强制性行政方式之一，在行政管理过程中发挥着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制、动员和号召等积极作用，对于规范行政执法行为、建设服务型机关具有重要的理论与实践意义。为预防行政指导行为损害相对人权益，为行政指导规范的制定提供参考路径，需对行政指导原则理论和实践加以关注和研究。

［1］张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京:法律出版社，2006:100．

［2］［法］莱昂·狄骥．公法的变迁［M］．郑 戈，译．沈阳:辽宁出版社，1999:52．

［3］周佑勇．行政法基本原则研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2005．

［4］吴 庚．行政法之理论与实践［M］．北京:中国人民出版社，2005:120．

［5］姜明安．行政法与行政诉讼法（第三版）［M］．北京:北京大学出版社和高等教育出版社，2007:74．

［6］王名扬．美国行政法［M］．北京:中国法治出版社，1995:960．